新《劳动合同法》应对技巧及实务操作解析

新《劳动合同法》应对技巧及实务操作解析主讲人：朱政一、《劳动合同法》的立法宗旨、趋势及企业人力资源管理的思路调整•1、《劳动合同法》的立法背景•2、劳动合同法的立法宗旨及趋势•3、企业人力资源管理的思路调整（一）《劳动合同法》的立法背景•1、劳动关系的新类型不断增加，原有劳动合同制度难以调整。•如：劳动派遣关系、非全日制劳动关系、兼职劳动关系等。•2、劳动者权益被侵犯现象严重。•（1）立法落后所导致的大量事实劳动关系。•（2）恶意欠薪或违法欠薪问题。•（3）劳动合同短期化造成的劳动关系不稳定。•（4）滥用劳动规章制度。•（5）试用期滥用。•（6）违约金形式化倾向。•3、劳动法律体系完善的需要•劳动法应包括：•（1）、就业促进法•（2）、劳动合同法•△（3）、集体合同法•△（4）、劳动基准法•△（5）、劳动监察法•△（6）、劳动争议处理法•△（7）、职业培训法•△（8）、罢工法•注：以上注△者均为未颁布法律。(二)劳动合同法的立法宗旨及趋势•属于《合同法》还是《劳动法》规范？•以维护劳动者权益为宗旨还是以协调劳资双方关系为宗旨？•《劳动法》与《劳动合同法》的关系？•立法宗旨：•1、规范订立履行、变更、解除和终止劳动合同的行为•2、构建和发展和谐稳定的劳动关系•3、保护劳动者的合法权益•立法趋势：•1、倾斜立法：保护劳动者权益•2、加重企业违法成本（三）企业人力资源管理的思路调整1、管理越规范，用工成本越低。2、注意法律空间，注重规章制度的补充制定。3、调整HR管理重心：招聘、薪酬和绩效考核、培训应作为HR的基础和重心。4、善用管理手段，慎用法律强制手段。二、新《劳动合同法》实施后企业招聘制度的调整策略•1、招聘中常见的法律问题及风险分析•2、应届大学毕业生招录用管理中的三个主体和两个文件•3、如何设计员工入职登记表•4、试用期、见习期、实习期、合同期、服务期的区别与应用•5、企业招聘制度的调整与应对（一）招聘中常见的法律问题及风险分析•1、招聘中常见的就业歧视问题？•性别歧视、民族歧视、其它歧视。•2、侵犯其它用人单位的合法权益或以不正当手段招聘。•注意：前一个劳动关系是否解除？是否存在竞业限制协议？•3、招聘中的告知义务问题？•《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。•4、招聘中录用条件不明确问题？•5、向应聘者收取押金或其它财物的问题？•6、擅自泄露应聘者的个人信息。（二）应届大学毕业生招录用管理中的三个主体和两个文件•三个主体是:学生、学校和企业单位。两个具有法律效力的文件是:《全国普通高等学校毕业生就业协议书》和《劳动合同》。•两个法律文件的实际执行者是学生和企业单位,学校只在就业协议中签署自己的推荐意见,不对学生与企业单位的用工进行实质性的参与和管理。•就业协议的效力：始于签订之日,终止于学生到工作岗位报到之时。•建议：在就业协议中加入劳动合同的重要条款、违约责任等内容。（三）如何设计员工入职登记表•入职登记表主要内容通过考查五个方面来挑选简历:学校和专业特长、学习成绩、工作简介、外语能力和项目经验。•招聘员工目的主要测试：1、知识与技能，即应聘者有没有能力。2、动机与态度，即应聘者有无工作意愿和热情。3、工作偏好，即人与工作是否契合。以上三方面的测试应融入简历筛选、笔试及面试的过程之中。凡通过这三个方面测试的求职者聘用后有较高的成功率。（四）试用期、见习期、实习期、合同期、服务期的区别与应用•▲试用期，是劳动合同内容的约定条款，是指用人单位和劳动者在建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。按照《劳动法》的规定，企业在与员工签订劳动合同时，依合同时间长短，可以设定不超过6个月的试用期。在试用期间，用人单位发现试用人员不符合聘用条件(必须有证据证明)，单位可以解除员工的劳动合同。超过试用期解除员工劳动合同，应按国家有关规定办理解除手续。•▲见习期（实习期），是根据国家有关规定对新录用的大中专、技校毕业生执行的至少一年的见习期限。见习期是我国针对大中专、技校毕业生进行业务适应及考核的一种制度，适用于用人单位招收的应届毕业生。根据相关规定，用人单位招收上述毕业生后，原则上都要安排见习，期限为一年。根据原劳动部办公厅《〈对关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]5号）第4条规定，大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。•▲合同期：是指劳动合同效力所及的时间长度，也就是劳动合同的有效期限。对劳动者而言，就是其为单位工作的期限，对单位而言，就是其提供劳动岗位和报酬的时间期限。•▲服务期：劳动者与用人单位约定在用人单位专门出资，为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的情况下，劳动者必须为用人单位提供服务的期限。服务期可以长于劳动合同期限，只要是双方的真实意思表示并通过合同固定下来，则对双方就具有约束力。（五）企业招聘制度的调整与应对•1、建立完善的招聘体系和制度•招聘员工、办理入职手续从表面上看是事务性工作，但因这个阶段需要确定员工入职后的薪资状况、职位工作内容、职位职责等，所以这个阶段是以后人力资源管理工作开展的基础，企业应建立起完善的操作流程、规章制度。制定员工招聘、录用规章制度，应包括以下几个方面：一是招聘流程的程序性规定；二是实务操作中对具体事务处理的规定，特别应注意对录用条件的规定和公示。这些规章制度在约束企业招聘、录用行为的同时，也是对录用新员工时的不确定因素予以风险防范的制度保障。•2、知情权的使用及证据的保存•企业知情权员工知情权证据保存•3、防范员工可能带来与原单位有关的法律风险•4、注重入职前健康检查•5、注重背景调查•对应聘人员的身份是否真实的查询网站：http：//•学历、资格证件是否真实的查询网站：http：//•6、注重职前培训•7、内部招聘注意变更劳动合同•8、招用外国人需办理就业手续•《外国人就业许可证书》《外国人就业证》三、企业用工形式的多元化及如何选择•1、企业多元化用工形式•实例解析劳动关系与劳动关系的区别•解析订立劳务协议的技巧•2、劳动用工的法定种类•3、临时性用工的选择•解析“小时工”的法律规定及合理适用•通过肯得基“派遣门”事件解析劳务派遣的法律风险与应对（一）企业的多元化用工形式•劳动关系用工：全日制合同工，事实工，小时工，临时性用工•劳务关系用工：派遣工，租赁工，返聘工，在校实习生劳务关系和劳动关系区别•◆李先生在某国企停薪留职后，经原国企同意与一电气公司签订“劳动”合同，合同期2年。后李先生发现电气公司未给自己办理养老保险，而某国企也未给其办理停薪留职后的保险，李先生申请劳动仲裁，要求电气公司为其交纳在公司工作期间的保险。•◆女大学生张某在甲工厂毕业实习——半年——在上班时间受伤。•张某向劳动管理部门提起申请，要求认定工伤？•劳动关系与劳务关系的区别:•1、规范和调整的法律依据不同•2、主体不同•3、当事人之间在隶属关系不同•4、当事人之间承担义务不同•5、用人单位对当事人在管理方面不同•6、在支付报酬方面不同•7、解决纠纷的途径不同•以下几类人员可认定为劳务人员:•1．企业拿基本生活费的下岗职工和企业待岗的富余人员在第三企业临时做工，以及一些内退职工，在第三企业工作的应属劳务人员，可以根据实际情况与第三企业签订劳务合同，主要原因是他们的劳动关系仍保留在原单位。(有争议)•2．已经办理了离、退休手续的人员，被用人单位聘用的也应属劳务人员，双方签订劳务合同，主要原因是这部分人员不具有《劳动法》规定的劳动者主体资格。•3．符合建立劳务关系的其他人员。•常见：退休返聘、实习生劳务用工注意事项•1、签署劳务协议。•鉴于乙方为退休返聘人员，根据《合同法》之规定，订立协议。应将所有“劳动”字眼改为“劳务”。可随时通知解除和终止而无需补偿或赔偿。发生纠纷由法院管辖。•2、备齐附件。退休证明，学生证和实习证明，与原单位保持劳动关系证明。•3、分开管理。由业务部门直接管理。（二）劳动用工的法定种类•有固定期限劳动合同•无固定期限劳动合同•以完成一定工作任务为期限的劳动合同•非全日制用工——小时工•事实劳动关系（三）临时性用工的选择•企业运用短期工、季节工、临时性用工的方法：•1、签短期劳动合同。缺点：终止需要补偿，缴纳社保。•2、完成一定工作任务的合同。第一业务外包，如房地产销售；第二临时性用工；第三季节性的，如旺季促销。缺点：终止无需补偿，缴纳社保。•3、小时工。按小时计算工资，1天干4小时，1周不超过24小时。优点：无补偿和无需缴纳社保。首选。小时工•第六十八条（非全日制用工的定义）非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。•《关于非全日制用工若干问题的意见》规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”•（1）非全日制用工可以订立口头协议。（2）从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。•（3）不得约定试用期。•（4）非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。•（5）非全日制用工小时计酬标准不得低于当地最低小时工资标准。•（6）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日•注意：劳动合同法的一般规定，不能适用于特别合同条款，即不得适用于非全日制用工和劳动力派遣用工。如劳动力派遣用工可多次签定固定期限劳动合同。劳务派遣•案例：肯德基的“派遣门”•1994年起，徐延格在北京肯德基有限公司仓储部工作•2004年5月20日与时代桥公司签订劳动合同，作为派遣员工在肯德基工作•2005年10月被公司辞退案件时间流程1994年底2004年5月20日2005年10月为北京肯德基有限公司仓储部员工为时代桥派往肯德基仓储部员工与时代桥公司签订劳动合同事实劳动关系劳动合同关系一审判决•6月13日，北京市东城区人民法院对徐延格诉北京肯德基有限公司一案作出判决，驳回原告徐延格的诉讼请求。•徐延格不服提起上诉，2006年8月9日二审开庭•2006年8月8日，北京肯德基公司在新闻发布会上称，已与徐延格达成和解。徐将撤销二审上诉状。劳动者派遣单位要派单位民事关系劳动力派遣的法律性质•对劳务派遣规定的新修改•★对劳务派遣单位规制：•劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。•劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。•不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬。不得向被派遣劳动者收取费用。•★对用工单位规制•用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。•用工单位执行国家劳动标准、劳动条件和劳动保护、培训，建立正常工资调整机制。不得向被派遣劳动者收取费用。•跨地区派遣劳动者的，应当按照用工单位所在地区的劳动条件和报酬标准执行。•★对被派遣劳动者权利规定•依法参加或者组织工会；享有同工同酬的权利。•★劳务派遣岗位限制：一般是临时性、辅助性或者替代性工作岗位。被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。•★派遣单位与用工单位的法律责任:劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。•劳务派遣注意事项:•1、严格审查劳