无固定期限劳动合同管理

无固定期限劳动合同管理实务主讲人:劳动法在线labourlawhr.com北京市天沐律师事务所执业律师张涛律师张涛律师简介法学和人力资源管理双学士，长期从事企业人力资源管理以及劳动和社会保障法律的理论研究与实践。从事专职律师以后，专注于劳动法实务的研究和司法实践，特别是《劳动合同法》颁布实施以来，一直深入研究《劳动合同法》及其他新颁布实施的劳动法律法规，密切追踪《劳动合同法》的最新司法实践，在处理企业日常劳动法律实务中获得了大量的实务经验。擅长劳动纠纷的仲裁与诉讼代理，《劳动合同法》实施以来，接受企业委托代理的劳动争议案件上百件，争议范围涉及劳动合同解除争议、双倍工资争议、加班费争议、提成奖金争议、社会保险赔偿争议、竞业限制违约金争议、签订无固定期限合同争议、劳务派遣用工争议、工伤认定争议、工伤赔偿争议、事业单位人事争议等。一、劳动合同制度的历史沿革和现状（一）计划经济时期的固定工制度固定工制度基本特征：劳动力实行计划配置；国家用工形式；劳动管理=公共管理；（二）计划经济向市场经济过渡时期的劳动合同制度劳动合同制度演变：80年代，开始推行劳动合同，首先针对新招用的员工；《国营企业实行劳动合同制暂行规定》198690年代，以《劳动法》实施为契机，全面推行劳动合同制，取代固定工制度；（二）计划经济向市场经济过渡时期的劳动合同制度劳动合同制度的特点：劳动合同短期化现象严重；无固定期限合同成为福利性合同，目的照顾十年以上工龄的老职工，以及军转人员等特殊职工。（三）《劳动合同法》颁布实施以后《劳动合同法》的立法背景：借鉴国外很多国家无固定期限劳动合同都是劳动合同中的常态，改变我国劳动合同短期化严重的现象，从制度上引导用人单位与劳动者尽可能订立无固定期限劳动合同。（三）《劳动合同法》颁布实施以后《劳动合同法》的立法目的：最终在我国形成无固定期限劳动合同是常态，有固定期限劳动合同是补充，以完成一定工作任务为期限的劳动合同是例外的劳动用工关系。二、劳动合同期限的正确理解及应用（一）劳动合同三种期限的理解误区1、固定期限劳动合同是可以解除的；2、无固定期限劳动合同是不可解除的；3、以完成一定工作任务为期限合同=雇佣合同。（二）三种期限劳动合同的准确理解1、固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。2、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（三）三种期限劳动合同的对比1、期限起始方面：都需要有明确具体的起始时间。2、期限终止方面：无固定期限劳动合同无具体终止时间；以完成任务为期限的合同以某一标志性工作完成为终止期限。3、试用期约定方面：以完成一定工作任务为期限的合同不得约定试用期。（三）三种期限劳动合同的对比4、合同订立情形方面：除协商一致订立外，无固定期限劳动合同只有满足法律特殊规定条件的才必须订立，而以完成一定工作任务为期限的劳动合同只有在“工作任务项目化”的情形下才可以订立。5、合同解除方面：解除条件相同（《劳动合同法实施条例》第十九条列举的十四种情形）6、合同终止方面：无固定期限合同只有发生一方或双方主体资格消灭时才可以终止，另两种期满即可终止。（三）三种期限劳动合同的对比7、对企业影响方面：三种期限合同的有缺点分析：固定期限合同；无固定期限合同；已完成一定工作任务为期限的合同。（四）无固定期限合同与固定工的区别固定工制度的特点：适用于全民所有制企业；行政分配就业；职工一般不能离职，单位不能辞退工资待遇和福利由国家统一规定给予特点：单位与职工之间行政隶属性（五）服务期与劳动合同期限的关系及处理1、何为服务期？对员工实施培训后，可以设定违约金的合同期限。（五）服务期与劳动合同期限的关系及处理2、二者之间的关系及处理劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。《劳动合同法实施条例》第十七条应视为对劳动合同期限的变更三、无固定期限劳动合同的订立实务（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形《劳动合同法》十四条：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。应当订立无固定期限劳动合同情形一：在该用人单位连续工作满10年的。1、与1995年《劳动法》规定的区别：第二十条：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同.应当订立无固定期限劳动合同情形一：在该用人单位连续工作满10年的。讨论：员工工作时间满10年，企业能否以企业不同意续延劳动合同为由拒绝员工提出的签订无固定期限的要求？应当订立无固定期限劳动合同情形一在该用人单位连续工作满10年的。2、几种特殊情形下满10年后的处理：A、因工作调动满10年的处理；B、因企业兼并、分立、合并满10年的处理；C、因特殊原因续延劳动合同满10年的处理；讨论：如何办理调动手续，才能有效地阻止10年情形的发生？案例：李某应否签订无固定期限合同？李某于1995年10月到某化学公司工作，担任库管员，工资发放形式为银行转账。李某分别与某化学公司签订了一年期限的劳动合同。李某最后一次与某化学公司签订合同的期限是自2004年10月21日始至2005年10月20日止，双方履行合同至2005年9月7日时，某化学公司安排李某与某塑料公司签订了劳动合同。某塑料公司与某化学公司的大股东为同一公司，且法定代表人为同一人。该合同的期限为自2005年9月7日始至2008年9月6日止。案例讨论：本案应否签订无固定期限合同？李某工作岗位、地点并未发生变化，李某领取工资的账号与其在某化学公司工作时相同。李某在某塑料公司工作至2008年9月，某塑料公司为李某出具了劳动合同到期通知书，并将此文件邮寄送达给李某。李某认为自己在公司已经连续工作10余年，公司应当与其签订无固定期限的劳动合同，不同意塑料公司终止合同的决定。李某是否符合签订无固定期限劳动合同的情形？（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形情形二：初次实行劳动合同制度或改制满10年的。A、国企改制；B、事业单位。（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形情形三：订立两次固定期限劳动合同的A、“两次”如何认定：a、同一用人单位；b、连续的；c、有固定期限的；讨论：一次以完成一定工作任务为期限的劳动合同+一次固定期限合同是否等于两次。（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形情形三：订立两次固定期限劳动合同的B、重温一下法条。讨论：“两次”情形下，签订无固定期限合同的条件及排除情形。（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形第二次订立的劳动合同期满时，用人单位是否有终止劳动合同的选择权？第一种观点：劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出续订合同或同意续订合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形第二次订立的劳动合同期满时，用人单位是否有终止劳动合同的选择权？第二种观点：劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，且用人单位与劳动者双方均同意再次续订劳动合同的，劳动者提出签订无固定期限合同的，必须订立无固定期限劳动合同。注意:多了一个合意续订劳动合同的条件（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形《劳动合同法实施条例》：第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。注意：遗漏了劳动者同意续订合同的情形（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形1、地方性立法之上海的特殊规定A、应订未订无固定期限劳动合同的处理劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形1、地方性立法之上海的特殊规定B、符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形1、地方性立法之上海的特殊规定C、因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形1、地方性立法之上海的特殊规定D、用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形2、地方性立法之广东的特殊规定用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形3、司法解释（草案）的新规定第十六条用人单位有下列行为，规避与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动者的工作年限或者订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算：（一）为使劳动者工龄清零，迫使劳动者辞职后再重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新挪用到新单位，但工作地点、工作内容没有实质性变化的；（四）通过非法劳务派遣的；（五）通过非法业务外包的；（六）通过非法非全日制用工的；（七）其它明显违反诚实信用和公平原则的规避行为。劳动合同法施行前，用人单位已按国家或省、市有关国有企业改制、关闭和富余人员下岗安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付了经济补偿金的，工作年限不连续计算；未办理解除劳动合同手续并支付经济补偿金的，工作年限连续计算。（二）视为订立无固定期限劳动合同的实务操作用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。讨论：1、劳动合同期满未续订劳动合同，导致事实劳动合同满一年，是否应当视为？2、未签订劳动合同的责任在于员