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·1·浙江省高级人民法院民一庭关于适用《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》若干问题的指导意见（征求意见稿）为正确处理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）等有关法律规定，结合我省实际情况，制定如下指导意见：一、处理原则1.人民法院处理劳动争议案件应遵循平等保护、公正及时、着重调解、合理配置审判资源和充分利用诉讼外资源、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。二、受理范围2.下列社会保险争议，应作为劳动争议处理：（1）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；（2）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位按照工伤、失业、生育、医疗等保险待遇支付赔偿金的；（3）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的；（4）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。3.从事产品销售的劳动者，在劳动关系存续期间与用人单位订立的业务·2·承包合同，仍是劳动合同的组成部分，由此发生的争议是劳动争议。４.劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。５.村委会、居委会招用保洁员等人员的，双方形成的用工关系一般按雇佣关系处理，但双方签订了劳动合同的除外。三、特殊用工形态的法律性质６.用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理，但劳动者请求用人单位为其缴纳社会保险的，不予支持。劳动者发生工伤时，可参照《工伤保险条例》的有关规定，判决用人单位支付相应的赔偿金。（意见二：用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系应按雇用关系处理。意见三：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理；用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。）7.外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同无效。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。8.外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。四、诉讼主体的确定·3·9.劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资、办理社会保险的，应当根据劳动合同确定劳动关系的当事人。10.劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将出资人或者开办单位列为当事人。11.用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，应当将用人单位和被挂靠人或出借人作为共同诉讼人。12.在建设工程层层转包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生纠纷的，应当将最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的一方列为当事人，并可视案情需要将实际施工的自然人、转包人、违法分包人列为当事人或者第三人。13.劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉的，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。五、仲裁时效14.《劳动争议调解仲裁法》实施前发生的劳动争议，申请人于《劳动争议调解仲裁法》实施后申请仲裁的，不适用《劳动争议调解仲裁法》中关于申请时效的规定，仍按原有规定执行。（意见二：《劳动争议调解仲裁法》实施前发生的劳动争议，申请人于《劳动争议调解仲裁法》实施后申请仲裁的，应适用《劳动争议调解仲裁法》中关于申请时效的规定。）15.劳动者与用人单位之间因下列事项发生争议的，其申请仲裁的时效·4·期间为一年：（1）加班工资；（2）社会保险缴费年限；（3）工伤待遇。其中，第一项、第二项的仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；第三项的仲裁时效期间从治疗终结之日、工伤认定之日或伤残等级鉴定之日起计算。劳动者以工伤认定需经过60日以待用人单位是否提起行政复议，应认定其有“其他正当理由”，仲裁时效中止。（意见二：劳动者因追讨加班工资与用人单位发生争议的，其申请仲裁的时效期间按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款确定。）六、仲裁与诉讼的衔接16.《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：（1）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；（另一种意见：劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、经济赔偿金，其仲裁请求涉及数四项，各项相加后总数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；）（2）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动·5·争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。17.符合《调解仲裁法》第四十七条规定的一裁终局案件，劳动者对仲裁裁决不服向人民法院起诉，人民法院作出一审判决后，双方当事人不服，均可向上一级人民法院提起上诉，但上诉请求的内容超出仲裁裁决范围的除外。18.劳动者对《调解仲裁法》第四十七条规定的仲裁裁决不服，向人民法院提起诉讼的，仲裁裁决不发生法律效力。用人单位同时依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应裁定终结诉讼（另一意见：驳回申请）。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。19.中级人民法院在裁定受理用人单位申请撤销仲裁裁决的案件前，或基层人民法院在裁定受理劳动者不服终局裁决而起诉的案件前，均应审查是否同时存在劳动者不服终局裁决的起诉和用人单位申请撤销仲裁裁决之诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。（意见二：中级人民法院在受理用人单位申请撤销仲裁裁决的案件后，或基层人民法院在受理劳动者不服终局裁决而起诉的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在劳动者不服终局裁决的起诉和用人单位申请撤销仲裁裁决之诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。）20.人民法院受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，劳动者申请执行同·6·一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。21.当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、送达延误、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。22.申请人对仲裁委员会逾期受理或者逾期未作出仲裁裁决无异议，或者虽有异议但仍继续参加仲裁委员会开庭审理，当仲裁委员继续审理并作出裁决书或调解书后，申请人或被申请人以受理程序违法要求撤销裁决书或调解书的，人民法院不予采纳。23.劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保·7·证人担保。24.劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：（1）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；（2）先予执行的裁决书；（3）裁决书的送达证明。25.在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。26.根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。七、经调解组织调解达成的调解协议的效力27.依据《劳动争议调解仲裁法》第十五条规定，一方当事人不履行调解协议，另一方当事人申请仲裁的，应认定双方当事人达成的调解协议具有合同效力，如经审理不具备无效或可撤销情形的，应当确认该调解协议的效力并作为裁判依据。28.工会、基层调解组织等单位接受人民法院委托进行调解，并促使当·8·事人达成协议的，该调解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。当事人也可以申请人民法院依法审查后出具调解书。八、支付令29.劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。九、举证责任30.用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（l）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。31.在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是谁提出解除劳动合同或劳动关系的事实发生争议的，应根据谁主张谁举证的原则处理。32.劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任，但追索两年前的加班工资的应由劳动者负举·9·证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。（意见二：劳动者与主张加班工资，有关劳动者考勤情况的举证责任由用人单位负担；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的则应作相应调整。）33.劳动者与用人单位之间对是否支付加班工资发生争议的，应由用人单位对已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，除以下情形外，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资：（1）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；（2）计件工资中的劳动定额明显不合理的。34.劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的举证责任，应由劳动者负担；如劳动者不能证明货款已收回而请求用人单位支付提成的，不予支持。35.用人单位以劳动者违反劳动合同中有关服务期的约定为由请求劳动者承担支付违约金的，应当对其已为劳动者提供专项培训以及具体费用负举证责任。十、劳务派遣36.《劳动合同法》第六十六条规定的“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”应作以下理解：（1）临时性工作岗位是指临时发生的、非经常性的工作岗位（如用人单位因特定劳动者请假或因病就医，找他人来一时替代，约定于该劳动者·10·重新上班后不再用该替代者），或者短期性、季节性、工作期间一般在九