123中国法律思想史.

中国法律思想史第一讲导言一、寻找法的历史维度曼哈顿『記事者也。从又持中。中，正也。』《说文解字》『象手持简形』《说文古籀补》•人们创造自己的历史，但他们并不随心所欲地创造，并不是在他们选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。一切已死的先辈们的传统，像梦魇一样纠缠着活人的头脑。•——马克思：《路易·波拿巴的雾月十八》•现代法律思想有自己的特征，但尚包含以前各时代的遗产。法律思想史上一时代的特征，即为对前时代的反动或为其补充及继续发展，这意味着现代的法律思想即为过去二千多年以来人类先知先觉法律思想的沉淀物。欲根本理解现代法律思想，法律思想史的研究是绝对必要的。•——田中耕太郎：《法律哲学概论》二、中国法律思想史概览（一）概念•中国法律思想史研究我国历史上支配各个时代法律内容的根本原理及其流变，并阐明它们对当时和后代法律制度所产生的影响。•因此，中国法律思想史是一门涉及史学、法学哲学等多学科领域的交叉学科。（二）研究对象与方法•研究对象•中国历史上不同阶级、阶层、社会集团及代表人物的法律思想的内容、本质、特点、作用、演变的过程和发展规律。•研究方法•历史考证的方法•事实描述的方法•理论分析的方法（三）研究资料•⒈基本研究资料•经部•史部•子部•集部•⒉出土文物甲骨文武丁占卜用的龟腹甲甲骨文金文（钟鼎文）简牍文书秦简汉简敦煌文书⒊档案文献•内阁档案•巴县档案•淡新档案•宝坻档案•南部档案•紫阳档案•民国档案三、中国法律思想的历史发展阶段•（一）中国法律思想的萌芽期•夏——西周•（二）中国法律思想的争鸣期•春秋——战国•（三）中国法律思想的成熟期•秦汉——鸦片战争前•（四）中西法律思想的碰撞与融合期•鸦片战争后——四、参考书•瞿同祖：《中国法律与中国社会》法律与社会有着密不可分的依存关系，它维护了当时社会的制度、道德和伦理等价值观念，也反映了一定时期的社会结构。中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上，这二者也是中国古代法律所要维护的社会制度和社会秩序的支柱。•杨鸿烈：《中国法律思想史》本书回顾了自殷周至清末中国传统法律思想的发展演变的全过程，阐述了中国法律近代化变革以来中国法律思想的巨变等各方面的内容。•张国华：《中国法律思想史新编》中国法律思想史是一门具有中国特色的法学分支学科，它对于了解中国自古以来的文化遗产和取其精华、去其糟粕，建设我们的社会主义法制与法学，都有重大意义。•马小红：《中国古代法律思想史》『中国古代法律思想史』分为上下两编。上编简要介绍必须掌握的专业基础知识；下编侧重介绍学科研究方法、动态、难点和热点问题。•饶鑫贤、张国华：《中国法律思想通史》《中国法律思想通史》多卷本于20世纪90年代初完成全部l1卷的编写工作，并由山西人民出版社出版。它的编写是中国法律思想史学学科建设的新的里程碑，标志着这个学科走向成熟。第二讲萌芽期的法律思想神权法与“礼治”思想一、夏商的神权法思想红山凤鸟“上事天，下事地，尊先祖而隆君师，是礼之三本也”。•《后汉书》：“獬豸，神羊，能辨别曲直，楚王尝获之，故以为冠。”皋陶（狱神）神话中的法官。清脸鸟嘴，铁面无私。（一）“受命于天”与“天降典刑”•夏商两代统治者对鬼神很虔诚，非常重视祭祀。•夏朝统治者开始利用神权。•“有夏服于天命”——《尚书·康诰》夏禹：“菲饮食致孝于鬼神”——《论语·泰伯》•商朝统治者把神与自己的祖先联系起来，从血缘上找到了统治正当性的依据。•本部族与上天有密切联系，为人间至尊：•“天命玄鸟，降而生商”——《诗经·商颂》•自己的祖先是上天的好友：•“宾于帝”（二）“代天行罚”•“有扈氏威侮五行……今恭行天罚”•“有夏多罪，天命殛之”二、西周对神权思想的继承与发展周公像（一）对神权法思想的继承•继续利用神权法思想，如：•“天休于宁王，兴我小邦；宁王惟卜用，克绥受兹命。今天其相民，矧亦惟卜用。呜呼！天明畏，弼我丕丕基。”•“昊天有成命，二后受之。”•“丕显文王，受天有大命”•但天命会转移大盂鼎（二）周公对神权思想的修正•⒈“以德配天”•天是公正的：•“天命靡常”•天命转移以“德”为前提条件：•“皇天无亲，惟德是辅”•德的主要内容：敬天、敬祖、保民•保民——“天视自我民视,天听自我民听”(《尚书·周书》)、“知小民之依”•⒉“明德慎罚”•（1）推崇德政•勤政、惠民、裕民和任贤•“一沐三捉发,一饭三吐哺,起以侍士,犹恐失天下之士”•（2）慎用刑罚•区分故意和过失——“人有小罪,非眚,乃惟终,有罪厥小,乃不可不杀;乃有大罪,非终,既盗极厥罪,时乃不可杀”•慎重断案——“要囚,服念五六日至于旬时”•不可乱加干涉狱讼——“文王罔敢知于兹,仅文王之孙,其勿误于庶狱”•不株连无辜——“父子兄弟，罪不相及”•重视教化，先教后刑——“群饮,汝勿佚,尽执拘以归于周,予其杀。又惟殷之迪诸，诸臣惟工，乃湎于酒，无庸杀之，如惟教之。”三、三代的“礼治”思想盛玉以奉神人之器谓之豊,推之而奉神人之酒醴亦谓之醴,又推之而奉神人之事,通谓之礼。（一）礼的起源•礼源于祭祀•“礼，履也，所以事神以致福也。”•“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝。”•★礼开始形成于原始社会末期，它首先是一种祭祀仪式，以血缘关系为基础。后来，它逐渐演变为氏族内部的行为规范，早期的礼具有明显的地域性特征。（二）礼的核心——宗法制度•宗法制是由氏族社会父系家长制演变而来的，是王族贵族放按血缘关系分配国家权力，以便建立世袭统治的一种制度。其特点是宗族组织和国家组织合而为一，宗法等级和政治等级完全一致。这种制度确立于夏，发展于商，完备于周，影响于后来的各封建王朝。•⒈宗法制的产生•经济发展的不足•国家出现的较早•血缘纽带的延续•⒉宗法制的主要内容•等级制•分封制•世袭制宗法制示意图周初的分封分封制和宗法制互为表里（三）西周的“礼治”思想•⒈西周“礼治”对夏商两代的继承与改造•夏代“礼治”的核心——“忠”•商代“礼治”的核心——“敬”•夏商两代“礼治”的弊端•“夏后氏教以忠，而君子忠矣，小人之失野；救野莫如敬，故殷人教以敬，而君子敬矣，小人之失鬼。”——《说苑·修文篇》•西周“礼治”对夏商两代的损益•殷因于夏礼所损益,可知也;周因于殷礼损益,可知也。——《论语·为政》•周代“礼治”的核心——“文”。西周“礼治兼采夏商礼治之长，既强调宗族血缘关系，又重视宗法等级关系。•子曰：“周监于二代，郁郁乎文哉，吾从周。”——《论语·八佾》•⒉西周礼治的基本原则•“亲亲”原则•内容:父慈子孝•“尊尊”原则•内容:君敬臣忠•长长原则•内容:兄友弟恭•男女有别原则•内容:夫义妇顺•⒊“礼外无法”•“道德仁义,非礼不成；教训正俗,非礼不备；分争辨讼,非礼不决；君臣上下,非礼不定,宦学事师,非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠、祭祀、供给鬼神，非礼不诚不庄。……是故圣人作，为礼以教人，使人以有礼，知自别于禽兽。”——《礼记·曲礼》•★神权法思想与“礼治”思想共同构成三代法律思想，二者密不可分，此消彼长。夏商为神权思想高炽时期，统治者的言行及其制定的规章制度都被看作神的意志；此时，礼治起到加强神权和安内攘外的辅助作用。周兴商灭，通过周公制礼，“礼治”思想逐步完善，居于主导地位，为统治策略、道德戒律和法律规范的根本依据；夏商人格化的神被改造为抽象的“天意”，论证了礼治的合理性，居于从属地位。第三讲争鸣期的法律思想春秋战国诸子法律思想的斗争第一节春秋早期的革新法律思想一、革新法律思想产生的背景春秋五霸分布图（一）经济背景：生产力的发展牛耕图铁犁犁冠（二）政治背景：礼崩乐坏•违礼篡权•“春秋之中，弑君三十六，亡国五十二，诸侯奔走不得保其社稷者，不可胜数。”——《史记·太史公自序》•不畏天命•“小人不知天命而不畏也，狎大人侮圣人之言论。”——《论语·季氏》（三）文化背景：学在四夷•“学在官府”下移到“学在四夷”，平民有机会获得文化知识，为思想争鸣提供了有利条件。孔子讲学图二、管仲的革新思想齐国颍上(今安徽颍上)人。名夷吾，又名敬仲，字仲，谥号敬，史称管子。春秋时期齐国著名的政治家、军事家。管仲少时丧父，与鲍叔牙合伙经商，后经鲍叔牙力荐，为齐国上卿（即丞），被称为“春秋第一相”，辅佐齐桓公成为春秋时期的第一霸主（一）“仓廪实而知礼节”•⒈反对空谈礼仪法度•“礼义廉耻，国之四维”•“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”•⒉致力于经济改革•大力发展渔业、盐业和铸铁•“相地而衰征”（按土地好坏征收赋税）•⒊奖励“耕织”和发展工商业•“与民分货”（二）“修旧法”“令顺民心”•⒈检索旧法，废除不合时宜的法规•“修旧法，择其善者而业用之”•⒉立法应该合俗并使百姓得利•“与俗同好恶”•“俗之所欲，因而予之；俗之所恶，因而去之。”•“政之所兴，在顺民心，政之所废，在逆民心犯有地牧民者，务在四时，守载仓禀，国多财，则远者来，地辟举则民留处。”（三）“做内政而寄军令”•⒈将社会分为四个阶层，并抑制其流动•“处士使就闲燕，处工就官府，处商就市场，处农就田野……其心安焉，不见异思迁。”•⒉“定民之居”，编组为军事单位•管子于是制国：五家为轨，轨为之长；十轨为里，里有司；四里为连，连为之长；十连为乡，乡有良人焉。以为军令……三、子产的法律思想子产（？～公元前522）春秋时政治家。名侨。郑州新郑县人。公元前554年任郑国卿后，实行一系列政治改革，承认私田的合法性，向土地私有者征收军赋；铸刑书于鼎，为我国最早的成文法律。他主张保留“乡校”听取“国人”意见，善于因才任使，采用“宽孟相济”的治国方略，将郑国治理得秩序井然。（一）改革内政•⒈确立等级秩序•“都鄙有章，上下有服”•⒉改革田制和赋税，明确所有权•“作封洫”、“作丘赋”•⒊严格控制百姓•“庐井有伍”•⒋不毁乡校，以论执政（二）重法，铸刑书与民共守•《左传·昭公六年》记载“三月，郑人铸刑书”。•叔向对子产说：“先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。民知有辟则不忌于上，并有争心以征于书”，“弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。”•子产说：“侨不才，不能及子孙，吾以救世也。”（三）折中礼法，“宽猛相济”•⒈维护礼的地位和作用•“礼者，天之经也，地之义也，民之行也，天地之经而民实则之。”•⒉“以宽服民”、“以猛服民”•强调“为政必以德”；•晚年：“唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民狎而玩之，则多死焉。故宽难。”第二节儒家的法律思想《说文》：「儒，柔也。术上之称。」一、孔子纳“仁”于“礼”的法律思想孔子(前551年9月28日～前479年4月11日)名丘，字仲尼，兄弟排行第二，所以也有人称之为“孔老二”。春秋后期鲁国人。公元前551年9月28日（夏历八月二十七日）生于鲁国陬邑昌平乡（今山东省曲阜市东南的鲁源村）；公元前479年4月11日（农历二月十一日）逝世，享年73岁，葬于曲阜城北泗水之上，即今日孔林所在地。（一）孔子法律思想体系的渊源•⒈孔子为殷商之苗裔，但已降为平民•“而丘，殷人也”——《礼记·檀弓》•“吾少也贱，故多能鄙事”——《论语·子罕》•委吏→乘田→相礼•⒉孔子为鲁人，其思想必然受国情影响•鲁国处在新旧交替中，虽有改革，但不彻底，孔子的思想反映了这种情况。•鲁国政权落于季、孟仲孙三家•陈成子弑简公。孔子沐浴而朝,告于哀公曰:“陈恒弑其君,请讨之。”公曰:“告夫三子!”孔子曰:“以吾从大夫之后,不敢不告也。君曰‘告夫三子’者!”之三子告,不可。孔子曰:“以吾从大夫之后,不敢不告也”——《宪问》•鲁国为周公后代的封国，周礼仍存•“周礼尽在鲁矣。”——《左传·昭公》•⒊古代典籍和古人的影响•“信而好古”——《述而》•“夏礼，吾能言之，杞不足徴；殷礼，吾能言之，宋不足徴也。文献不足故也。足，则吾能徴之矣。”——《八佾》•下列说法都不是孔子独创：•“克己复礼”•“不学礼，无以立”（孟僖子的话）——《季氏》（二）孔子法律思想的主要内容•“仁”与“礼”是孔子法律思想中两个非常重要又互相联系的概念，弄清这两个概念及其关系是了解孔子法律思想的关键。其中“仁”为“礼”的实质内容