第2章劳动合同订立管理

唐鑛刘兰编著21世纪人力资源与劳动关系精品教材第2章劳动合同订立管理【学习目标】了解劳动合同订立前的准备工作；了解订立劳动合同的原则和程序；掌握劳动合同的内容以及法律规制；理解劳动合同的效力；了解劳动合同文本保管的必要性和措施。【引例】人事经理未签劳动合同，无望双倍工资王某进入宁波江北区某宾馆工作后，主管宾馆的行政人事工作。一年后，王某书面向宾馆提出解除劳动关系，交接完工作后离职。不久，王某提起劳动仲裁申请，称进入宾馆工作后，宾馆没有和他签订劳动合同，应该支付给他双倍工资。仲裁裁决没有支持他的请求，他不服诉至法院。一、二审法院审理后均认为，作为人事主管的王某没有签订劳动合同，自身存在过错，宾馆不需支付双倍工资，驳回了王某的诉讼请求。法官认为，原告王某在宾馆主管劳动合同、人事管理等，应该知道用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担双倍工资的法律责任。同时，作为劳动合同签订事项的负责人，他还负有提醒、督促和管理用人单位和劳动者签订劳动合同的职责。本案中，原告王某明知自己没有签订劳动合同，而不督促宾馆与其签订劳动合同，本身就是一种失职，他应当承担其个人过错产生的不利后果。在离职后又要求宾馆支付双倍工资，有违诚信。所以，法院对他的诉讼请求不予支持。据悉，《劳动合同法》实施以来，专门负责用人单位与员工签订劳动合同的人事经理，未与公司签订劳动合同的索赔案屡屡出现。有些是人事经理的疏忽遗忘，有些则是故意为之。不管是过失还是故意，他们都不能从自己的过错中获利。这是公平原则的体现，也是《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法目的。2.1订立劳动合同前的准备工作2.1.1招聘录用条件的设计录用条件是“共性”和“个性”的结合。所谓共性，是指用人单位所有员工都应具备的基本条件。所谓个性，是每个岗位或职位的特殊要求，包括学历要求、技能证书要求、健康要求等，但是不得出现歧视性条款。首先，要对录用条件事先进行明确界定。所谓公示，就是要让员工知道用人单位录用条件的存在，可以采用以下方法：①通过公开发布的招聘广告来公示，并采取一定措施固定下来；②招聘员工时向其明确录用条件，并要求员工签字确认；③在劳动合同中明确录用条件或者不符合录用条件的情形；④规章制度中对具体岗位的录用条件进行明确，并将该规章制度在签订劳动合同前向劳动者明示。其次，录用条件一定要事先公示。2.1订立劳动合同前的准备工作2.1.2合理运用知情权进行入职审查1.劳动者的身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实2.劳动者是否存在潜在的疾病、职业病等3.劳动者是否年满16周岁4.劳动者是否与其他用人单位签订有未到期劳动合同5.劳动者是否与其他用人单位签订有竞业限制协议6.外籍劳动者是否得到了就业许可2.1订立劳动合同前的准备工作表2-1用人单位对应聘人员审查事项一览表序号审查内容可能导致的风险应对措施1学历、工作经历等信息是否真实招聘失败查验相关证书，让应聘人员签订承诺书2是否存在潜在的疾病解除劳动合同受限制入职健康检查3年龄是否达到16周岁行政处罚、刑事责任查验身份4是否与其他用人单位仍存在劳动关系承担连带赔偿责任查验与其他用人单位解除或终止劳动关系的证明5是否对其他单位负有竞业限制义务承担赔偿责任向原单位查验，让应聘人员签订承诺书6外国人是否有就业许可非法用工，劳动合同无效查验相关证书【精选案例2-1】员工入职提交虚假身份信息，发生工伤谁负责【案情】A公司是一家生产型企业，有员工1000余人。2011年5月，员工张某入职，A公司与其签订了劳动合同，并为其缴纳了社会保险费。2011年8月的一天，张某在工作场所摔倒造成骨折，A公司立即送张某就医，并为其申请了工伤认定。后来，A公司在为张某办理工伤赔偿的过程中被告知，张某的个人信息与社会缴费信息不符，无法获得工伤赔偿。A公司经调查发现，张某入职时提供的身份证是别人的，所以办理社会保险也是用别人的信息办理的，张某本人并未参加社会保险，因此工伤保险基金拒绝支付张某相关待遇。【精选案例2-1】员工入职提交虚假身份信息，发生工伤谁负责【解读】员工使用他人的身份证或虚假的身份证明入职，一旦发生工伤事故，即使用人单位为员工缴纳了社会保险，但由于受伤员工的身份与参加社会保险的员工身份不一致，工伤保险基金不能支付相应的待遇。由于员工发生工伤的客观事实已经存在，因此最后相应的待遇应由用人单位来支付。为了防范此类风险，用人单位在规范用工的同时，还应做好日常操作的细节，对员工做好入职审查，确保员工提供真实的信息。2.1订立劳动合同前的准备工作2.1.3谨慎发出录用通知书在劳动合同签订前，通常用人单位都会向拟聘用员工发放录用通知书。需要注意的是，录用通知书在法律上具备“要约”的属性，具有法律效力。有下列情形之一的，要约不可以撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。因此，用人单位一旦发出录用通知书，就应当谨慎对待，不可随意认为没有签订劳动合同录用通知书就无效。2.2订立劳动合同的原则和程序劳动合同的订立，是指劳动合同双方当事人，即劳动者和用人单位就双方的权利义务进行协商，意思表示一致，从而签订对双方具有法律约束力的劳动合同的行为。2.2订立劳动合同的原则和程序2.2.1订立劳动合同的原则1.合法原则•（1）订立劳动合同的目的必须合法•（2）订立劳动合同的主体必须合法•（3）订立劳动合同的内容必须合法•（4）订立劳动合同的形式必须合法2.公平原则•订立劳动合同除了一定要遵守法律法规的要求外，还必须保证劳动合同的内容公平合理，3.平等自愿、协商一致原则•订立劳动合同时，劳动者和用人单位的法律地位平等，双方当事人应完全出于自己的意愿而订立劳动合同。4.诚实信用原则•诚实信用原则是道德原则的法律化，是指双方当事人在订立劳动合同过程中要诚实、讲信用，并按照诚信原则履行自己基于合同或者法律规定而对对方所承担的各种义务。2.2订立劳动合同的原则和程序2.2.2订立劳动合同的时间1.劳动关系建立的标志2.劳动合同订立的时间3.未及时订立劳动合同的法律后果4.事实劳动关系•《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”劳动关系建立的唯一标志就是用工。•（1）先订立劳动合同，后建立劳动关系•（2）建立劳动关系和订立劳动合同同时进行•（3）先建立劳动关系，后订立劳动合同•表2-2未及时订立劳动合同的法律后果•事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。2.2订立劳动合同的原则和程序表2-2未及时订立劳动合同的法律后果时间原因用工一个月内用工一个月以上一年以下用工一年以上用人单位不订立合法状态1.不合法状态2.用人单位应与劳动者补订书面劳动合同3.用人单位向劳动者每月支付双倍工资（起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日）1.不合法状态2.用人单位应当立即与劳动者补订无固定期限劳动合同3.用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资劳动者不订立1.书面通知劳动者2.应当书面通知劳动者终止劳动关系1.不合法状态2.用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系3.用人单位应向劳动者支付经济补偿目前法律未作规定【精选案例2-2】劳动者拒不签订劳动合同，企业应及时终止劳动关系【案情】张某于2005年5月进入某物业公司担任保安工作，未签劳动合同。《劳动合同法》施行后，物业公司于2008年3月26日与张某签订了劳动合同。后张某于2008年11月提出辞职，但是要求物业公司支付2008年2月1日至3月25日未签劳动合同的双倍工资。物业公司称，该公司曾于2008年2月1日前集中组织保安部人员签订劳动合同，但是张某无故拖延，直到3月26日才去签订，而其他人员都于2008年2月1日前签订了劳动合同。因此，物业公司主张，未签劳动合同的责任不在公司，而在张某，公司不应支付未签劳动合同的双倍工资。【精选案例2-2】【解读】《劳动合同法》强调了签订书面劳动合同的时间，对于未签劳动合同的情形，要求用人单位承担不利的法律后果，而并不区分未签劳动合同是否是用人单位的责任，以此来解决用人单位不及时与劳动者订立劳动合同的问题。但是，劳动合同的签订需要劳动者和用人单位双方形成合意，在实际执行中，又出现了因劳动者个人原因，故意拖延与用人单位签订劳动合同的情况。因此，《劳动合同法实施条例》对因劳动者原因不签劳动合同的情况作出了规定，劳动者以获取双倍工资为目的，故意拖延不订立劳动合同的，用人单位要及时终止劳动关系，避免损失的进一步扩大。《劳动合同法实施条例》之所以这样规定，主要在于用人单位仍然是劳动合同订立的主导一方，如果的确是劳动者不愿意订立劳动合同的，用人单位应在规定的时间内及时终止劳动关系。规定这个时限，也是为了督促用人单位及时履行管理职权，加强劳动合同管理，避免无劳动合同事实长期存在。2.2订立劳动合同的原则和程序2.2.3订立劳动合同的程序和注意事项1.订立劳动合同的程序2.订立劳动合同注意事项提出订立劳动合同的意愿（1）双方协商（2）双方签约（3）（1）用书面形式订立劳动合同（2）禁止用人单位设定担保和收取抵押金2.3劳动合同的内容设计2.3.1法定条款的设计法定条款，又称必备条款，是指法律规定的劳动合同中必须具备的条款。表2-3《劳动法》与《劳动合同法》有关劳动合同内容规定的比较《劳动法》第十九条《劳动合同法》第十七条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限（二）工作内容（三）劳动保护和劳动条件（四）劳动报酬（五）劳动纪律（六）劳动合同终止的条件（七）违反劳动合同的责任劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码（三）劳动合同期限（四）工作内容和工作地点（五）工作时间和休息休假（六）劳动报酬（七）社会保险（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项2.3劳动合同的内容设计2.3.1法定条款的设计1.用人单位基本信息2.劳动者基本信息3.劳动合同期限4.工作内容和工作地点5.工作时间和休息休假6.劳动报酬7.社会保险8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他条款2.3劳动合同的内容设计2.3.1法定条款的设计•用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。1.用人单位基本信息•劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。2.劳动者基本信息•劳动合同期限是劳动合同当事人享有权利、履行义务的时间界限，是劳动合同起始到终止的时段。3.劳动合同期限2.3劳动合同的内容设计（1）劳动合同期限的种类•①固定期限劳动合同•固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。签订固定期限劳动合同，劳动合同的履行有明确的起点和终点。•②无固定期限劳动合同•无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。相比固定期限劳动合同而言，无固定期限劳动合同的履行有明确的起点，但是没有明确的终点。•③以完成一定工作任务为期限的劳动合同•以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（2）用人单位对劳动合同期限的选择•①固定期限劳动合同普遍使用•②以完成一定工作任务为期限的劳动合同优先使用•③无固定期限劳动合同慎重使用【精选案例2-3】如何计算订立固定期限劳动合同的次数【案情】小王2007年7月1日大学毕业到某IT公司工作，签订了3年期限的劳动合同，到2010年6月30日终止。2010年7月1日，小王再次签订了一份3年期的劳动合同，