第4章劳动合同终止与解除

《社会保险法》解读第四章劳动合同终止与解除主讲：路军本讲内容第一节劳动合同解除劳动合同解除的情形劳动合同解除的限制第二节劳动合同终止合同终止合同逾期终止第三节经济补偿和赔偿经济补偿补偿金计算赔偿金法律阅读第一节劳动合同解除一、劳动合同解除劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者全部履行以前，由于劳动合同双方或一方的法律行为导致双方当事人提前解除劳动关系的法律行为。二、劳动合同解除的情形协商解除•[劳法36]：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。•[劳法46-1-2]：用人单位应当向劳动者支付经济补偿法定解除（单方解除）•劳动者单方解除–预告解除：[劳法37]–无预告解除：[劳法38]•用人单位单方解除–过失性辞退：[劳法39]–无过失辞退：[劳法40]–经济性裁员：[劳法41]三、劳动合同解除的限制[劳法42]第二节劳动合同的终止一、劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。二、劳动合同终止的规定法条[劳法44]三、劳动合同逾期终止法条[劳法45]第三节经济补偿和赔偿一、经济补偿法条[劳法46]二、补偿金计算法条[劳法47]三、赔偿金法条[劳法48]关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。应当订立无固定期限劳动合同的情况《劳动合同法》第十四条用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：•（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；•（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；•（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。对劳动合同法中“连续”的理解连续工作年限劳动者在同一单位连续的、不间断的工作期间；连续工作满10年包括劳动合同法施行前的工作年限连续订立二次固定期限劳动合同指08年1月1日后订立合同的次数享受年休假条件的“连续工作1年以上”包括在不同单位连续工作1年以上的情形特殊情况的劳动报酬规定试用期管理试用期设定时间设定[劳法19-1/3]次数设定[劳法19-2]•合同解除•合同续订•合同终止•岗位调整工资设定[劳法20]•择高采用试用期管理试用期解除劳动者解除[劳法37]用人单位解除•过失性解除[劳法39]•不胜任解除[劳法40]协商解除[劳法36]合同管理[劳法19-4]有HR招聘员工时先签试用合同，试用期满后再签正式劳动合同•试用期不成立•该试用合同视为劳动合同•正式合同视为订立第二次合同无固定期限劳动合同需要支付“双倍工资”的情形1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同；2、用人单位应订立无固定期限劳动合同但未订立，自应当订立无固定期限劳动合同之日起；3、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同如实告知义务案例案例：劳动者持假文凭与用人单位签订劳动合同是否有效《劳动合同法》第8条•用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；•用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明（简历造假）。第26条第1款•下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的第28条•劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数量，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。案例：入职时间的举证责任案情介绍2008年8月26日，陶某在上班途中发生交通事故，受伤住院治疗，同年9月16日出院。为申请工伤认定，陶某于2008年11月18日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2008年8月17日至同年11月18日期间与公司存在劳动关系。双方争议陶某声称，2008年8月17日至公司处担任营业部经理一职，公司自2008年9月1日才开始为其缴纳综合保险。公司辩称，陶某与公司之间于2008年9月1日至2008年12月31日期间存在劳动关系，公司也为陶某缴纳了2008年9月至2008年12月期间的综合保险，之前不存在劳动关系。裁判结果法院经审理后认为，支持陶某主张。劳动者入职时间的举证责任的分配合同约定论劳动者入职时间的应当以劳动合同约定的起始时间为准。举证认定论劳动合同约定的起始时间只能说明该份劳动合同约定的起始时间，并不必然是劳动者的实际入职时间。劳动者入职时间的认定，需要结合相关证据进行认定，能够认定的，可以直接作出认定。•建立职工名册是用人单位的法定义务，用工起始时间是《职工名册》的一项重要内容。职工名册及招工等级备案手续等材料及证据由用人单位掌握和控制，如果劳动争议仲裁委员会和法院要求用人单位提供上述证据材料的，用人单位需要提供，否则将承担举证不能的不利后果。劳方陈述论如果劳资双方均无法举证劳动者的入职时间的，那么入职时间的确定，应当以劳动者的陈述为准，由用人单位承担不利后果。劳动报酬条款内容条款内容用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准、工资分配形式工资支付办法加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法工资调整办法试用期及病、事假等期间的工资待遇特殊情况下职工工资（生活费）支付办法其他劳动报酬分配办法注意事项合同中有关劳动报酬的约定，要符合我国有关最低工资标准的规定劳动报酬标准约定明确劳动者的报酬约定应当是明确的；约定不明[劳法18]劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；未约定[劳法11]用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。合同无效[劳法28]劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。服务期条款[劳法22]服务期约定用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。违约金约定劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。服务期待遇用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。竞业限制条款约定竞业限制[劳法23]用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。限制范围与期限[劳法24]竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。案例：劳动者持假文凭与用人单位签订劳动合同是否有效案情2009年7月，某公司聘得持有某财经大学文凭的刘某为公司销售经理，双方于2009年8月12日签订聘用合同，签订了三年的劳动合同。2010年2月15日，公司查实到刘某的学历证明系伪造，遂通知刘某立即解除劳动合同，并扣发2012年2月份的工资。刘某不服向劳动争议仲裁委员会提出申诉，申辩刘某：公司根据其工作经历招聘了他，并实际证明他能够胜任工作。虽学历虚假，但公司在招聘时有核实的义务。公司未于核实其错在公司，双方签订的劳动合同有效。现以假文凭为由解除合同显然违反合同约定。故应确定劳动合同有效，支付2月份工资，并支付解除合同的经济补偿金。公司：刘某以欺诈手段使本公司与其签订劳动合同，根据法律规定该合同应属无效，也不存在经济补偿金的支付问题。仲裁结果合同无效、支付2月份15天工资、经济补偿金不予支持。合法支付报酬法条[劳法30]用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。解读支付依据：合同约定、国家规定支付原则•及时–每月至少发放一次劳动报酬。月薪制、年薪制、时薪制、日薪制、周薪制–拒不支付劳动报酬罪：《刑法》修正案（八）第41条规定•足额：《劳动法》第50条。企业不得将扣发工资作为处理职工的一种处罚性手段。支付令制度劳动报酬的组成货币工资是指用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等工资总额的组成不属于工资范围的劳动收入实物报酬是指用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等社会保险是指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的“五险一金”工资总额的组成《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令[1990]第1号）4计时工资：按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬计件工资：对已做工作按计件单价支付的劳动报酬奖金：支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬•包括：生产奖、节约奖、劳动竞赛奖、机关事业单位的奖励工资、其他奖金。