第6章 劳动合同法1

第6章劳动合同法一．劳动合同法概述（总则）二．劳动合同的订立三．劳动合同的履行和变更四．劳动合同的解除和终止五．特别规定六．监督检查七．法律责任一、劳动关系调整模式中的劳动合同•劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。第一节劳动合同法概述劳动关系标准劳动关系（一般劳动关系）非标准劳动关系（特殊劳动关系）劳务派遣非全日制就业等（一）与劳动合同相近的几个合同劳动合同雇用合同承揽合同委托合同承包合同民法、合同法等劳动法、劳动合同法等劳动合同的特点：1、在国家干预下的意思自治2、当事人之间强弱对比悬殊3、人身性（二）与劳动合同相关的法律、法规劳动者用人单位劳动合同劳动规章制度民法劳动法劳动合同法集体合同工会法行政法规、司法解释（一）我国劳动合同制度的沿革；（二）为什么制定劳动合同法？（三）《劳动合同法》与《劳动法》、《合同法》的关系；（四）围绕立法目的争论；（五）立法体系。二、立法背景、目的、体系（一）我国劳动合同制度的沿革国营企业实行劳动合同制暂行规定（1986年）扩大劳动合同制实施范围的通知（1992年）《劳动法》第三章（1995年实施）违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1994年12月）违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法（1995年5月）劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见（1995年8月）《劳动合同法》2008年1月1日实施2005年1月报国务院、2006年3月21日公开、191849意见、四审通过。在中外合资企业实行劳动合同制度（1980年）国有企业内适用范围由临时工到正式工种中的农民轮换工（1984年）（二）为什么制定劳动合同法？1、劳动合同签订率低；2、劳动合同短期化问题突出（一年一签普遍、形成不好管理模式）；3、劳动关系多样化、新就业形式不断增加、灵活就业人员增多、劳动关系模糊化（劳务派遣等）；4、劳动争议不断增加；5、劳动法对劳动合同规定过于粗糙（滥用试期、违约金不明僚、纲要式立法、）；如何应对上述的新情况与问题，选择只有两个：①、修改现行法律；②、重新立法。选择了后者。以上也是劳动合同法要解决的问题，立新法的依据。（三）《劳动合同法》与《劳动法》、《合同法》的关系（一审、二审稿都是根据《劳动法》制定）关于与《劳动法》关系两种观点主张依据《劳动法》：原因，《劳动法》为基本法，位阶高于单项法，只可细化和补充，不可突破。平行：处于同一位阶，新法优于旧法原理，予以突破关于与《合同法》的关系对于《劳动法》没有规定的事项，在不违反《劳动法》精神的条件下，可适用《合同法》（四）立法目的单、双保护之争双保护主张：1、地位平等是合同一般属性；2、有将劳动合同纳入民法的国家3、单个劳动法弱于劳动基准法等；4、高素质劳动者并非弱者等。单保护主张：1、不平等性；2、尽管纳入民法，民事的特别法；3、尽管弱于基准法，还是偏保护；4、双保护容易诱导按民法思路理解；5、强资本、弱劳动及劳动力市场供过于求。总则第一条的立法目的：完善劳动合同制度，明确双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐劳动关系。一审、二审：为了规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为构建和发展和谐劳动关系，保护劳动者合法权益，根据《劳动法》制定本法。（五）立法体系（八章九十八条）第一章总则1-6（共6条）：立法宗旨、适用范围、用人单位规章制度、工会等，对整个劳动合同法齐统帅作用第二章订立7-28（共22条）：形式、期限、必备条款、使用期、保密条款、竟业限制。将实事劳动关系纳入。第三章履行和变更29-35（共7条）加班费、拖欠劳动报酬，及劳动合同变更作了规定，支付令，降低了劳动者的诉讼成本第四章解除和终止36-50（共15条）：单方面解除、裁员、不得解除、终止等，后合同义务，终止合同补偿金等新规定第五章特别规定51-72（33条）：集体合同（行业性集体合同）、特殊劳动关系（劳务派遣、非全日制用工）第六章监督检查73-79（共7条）：政府、工会监督检查检查以及任何组织、个人的检举控告制度第七章：法律责任80-95（16条）：用人单位、劳动者的法律责任第八章附则96-98（3）：聘用制事业单位、过渡期、适时开始时间◇倾斜立法技术——保护劳动者◇加重企业违法成本三、《劳动合同法》的立法特点单方解除劳动合同权的对比：◆对于劳动者：可以无理由解除，只需提前30天书面通知企业。◆对于用人单位：不可以无理由解除。必须在符合法定事由的情况下，才可单方解除合同。除过错性解除合同外，其他情形的单方解除员工合同均要提前30天书面通知员工，并支付经济补偿金。◇举例说明立法对劳动者的倾斜保护◇加重企业违法成本的条款举例建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。四、《劳动合同法》立法总则（一）适用范围•（第二条）中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。1.调整对象方面——扩大了用人单位的适用范围（民办非企业单位、30万个左右，第二条一款）；——国家机关、事业单位、社会团体所雇工勤人员（第2条二款）将事业单位实行聘用制的劳动者纳入调整范围，但允许使用特别规定（编制外第96条）2.用工形式方面（1）劳务派遣：（2500万？3000万或更多？）（2）非全日制用工（6000万？7000万？或更多？）（3）不具备合法经营资格的用人单位用工的法律责任——违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已付出劳动的，该单位或者出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任（93条）；（4）个人承包经营违反本法规定招用劳动者的法律责任——给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任（94条）（二）订立合同的原则•（第三条）订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。（1）合法；（2）公平；（3）平等自愿；（4）协商一致；（5）诚实信用。•案例1：2007年12月15日，某北京跨国公司开始到全国各地高校行校园招聘。3天后，南京某高校的大四学生甲与该北京跨国公司签订了三方就业协议，该三方就业协议明确约定，该学生毕业后到该北京跨国公司或其在天津的子公司工作，否则需要承担相应的违约金。2008年7月20日，甲毕业离校，该北京跨国公司告知其到北京总公司报到，进行专业技术学习，1个月后派往天津子公司正式上班。2008年7月25日，甲抵达北京向该公司报到，在结束1个月的专业技术学习后，于同年8月25日到天津子公司上班。2008年9月15日，天津子公司与甲签订了为期3年的书面劳动合同，合同约定的起始为2008年9月15日至2011年9月14日。•甲与企业的劳动关系何时建立？甲是与哪一家企业(总公司、子公司)建立的劳动关系？（三）用人单位规章制度的制订（第四条）用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。示意图规章制度1、职工代表大会、全体职工讨论，提出方案和意见，2、与工会或者职工代表平等协商确定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益。对规章制度不违法、但不合理等规定，工会与职工,有权提出并通过协商予以修改。将涉及职工切身利益规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者告示员工手册、附件等形式制定程序异议程序告知程序依据本法74条规定：受行政权力监督提示：1、法定义务2、可以理解为不可缺少的法定内容；3、不得低于法定标准和集体合同约定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不强制上述程序关于用人单位规章制度•协商共决机制：涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，要经过民主协商程序（程序要合法）•规章制度的公示和告知义务（生效的条件）•规章制度的效力—劳动者严重违反规章制度，用人单位可解除合同。（39条）•规章制度违法的后果（内容违法和程序违法）—劳动者可随时解除劳动合同（38条）—未经协商决定或向劳动者公示、告知的，司法解释规定不作为判案依据的（无效认定）—劳动行政检查监督的重点内容（74条）•案例2：•肖某是上海一中日合资企业的员工。公司没有汽车和专职司机，为了工作与一家出租汽车公司签订了租赁合同。他偷偷配了公车钥匙。某年7月，他乘司机不在，与同事开车出去，被领导发现，肖某与同事受到罚款处罚。按理说，肖某应该吸取教训。但同年8月，他又开着公车带女友兜风。为了不让公司发觉，他将油箱里的汽油加满，又让人氢记程器往回调，自以为做得天衣无缝。谁料，就在他偷偷送车回单位时，恰巧碰上了一个日方管理人员。公司以肖某偷开公车，屡教不改、弄虚作假为由，与肖某解除了劳动合同。丢了工作的肖某，很不服气。于是以公司从未向他宣传过规章制度、处理过重为由，向劳动争议仲裁委员会提出申诉。公司对此解释：公司有《业务规定》，入职培训时，就明确告诉员工，非司机人员不得驾驶公车。但肖某却对此置若罔闻，屡屡违反。因此，公司解除了与他的劳动合同。案例分析显然肖某私配公司使用车辆的钥匙，在管理人员不知情的情况下开车外出办私事的行为，在任何一个单位都是不允许的，已经违反了劳动纪律这没有问题。但是这种违纪行为是否就一定要受到解除劳动合同的结果呢？这需要公司就这种处罚行为有一个事先的公示，也就是要告诉职工这种行为可能带来了的处罚行为。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可见是否履行了公示程序，成了本案的争议焦点。公司为了证明它履行了公示程序，找来了一位证人，他与肖某一样也是公司的业务员，他证明在他来公司之初，公司人事部门的人曾在与他谈话时讲过，公司使用的车辆不允许非司机人员驾驶，否则将被公司解除劳动合同，当时办公室里只有他和那位人事部门的负责人。此外公司一方再没有其他证据证明曾向肖某明示私开车辆将被违纪解除劳动合同的规定。仲裁委在对该证人证言进行评议后认为：首先，证人现在仍是公司的职工，公司有可能对证人施加压力影响他客观作证，该明证人属于与本案有利害关系；其次，即便是证人所陈述的都是事实，那也只能证明公司向证人本人宣讲过有关规定，而不能证明公司向其他员工宣讲过规定，更不能证明向肖某本人明示过有关规定，所以对公司这方面的证据不够充分，由于公司不能证明向肖某明示过有关的规定，所以公司以肖某违纪而与其解除劳动合同缺乏明示程序，违反了有关的司法解释，因此只能够裁决公司败诉。