第七章劳动合同

第七章劳动合同管理引导案例非全日制用工不得约定试用期由于某些时段客流量比较集中，忙闲不均，某超市招聘了一批非全日制的收银员，他们每天的工作时间分别为上午10点到下午1点，或者下午5点到晚上9点，每人每个月可以调休四天。主管与应聘者约定口头协议时提出：超市需要对他们试用两个星期，如果手脚麻利，头脑清晰，那么超市会继续录用他们，也将发放试用期的工资；但如果动作很慢，经常出错，遭到顾客的抱怨甚至投诉，那么他们会被直接辞退，也不会有任何报酬。对于超市的这个规定，大部分的应聘者都接受了；但也有两位提出了异议，认为这个规定不合理。非全日制用工，能约定试用期吗？这是一个关于非全日制用工引发的争议，需要从《劳动合同法》的规定中寻找依据。本章将讨论劳动合同的种类、内容，劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止和续订，劳务派遣合同以及违反劳动合同的法律责任。学习目的：•1、理解劳动合同的概念、种类和特征•2、熟悉劳动合同的订立和内容•3、了解无效劳动合同的确认及其处理制度•4、掌握劳动合同的履行和变更•5、阐述劳动合同的解除、终止和续订制度•6、熟悉劳务派遣合同制度第一节劳动合同概述一﹑劳动合同的概念及作用劳动合同是劳动者和用人单位之间确立、变更和终止劳动权利和义务的协议，是用人单位招用劳动者为本单位成员，劳动者在用人单位管理、指挥、监督下提供有偿劳动的协议。《劳动法》第16条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。《北京市劳动合同规定》，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立劳动合同。作用：1﹑劳动合同制度是市场经济条件下确认和形成劳动关系的基本制度;2﹑劳动合同是企业人力资源管理的重要手段和工具;3﹑劳动合同是处理劳动争议的法律依据，是维护双方合法权益的基本手段;4﹑劳动合同是建立和维护劳动关系协调机制的一项基础性法规．二﹑劳动合同的法律特征合同主体的特定性:劳动合同主体一方为雇员,另一方为雇主,具体范围由国家法律确定.主体意志的限制性:合同的条款已经相当多地受到国家法律和集体协议的约束.劳动合同主体双方的自由协商,要在国家法律规定的范围之内.合同履行中的隶属性:劳动合同具有身份性质,双方存在着管理上的依从、隶属关系.劳动合同的目的在于劳动过程的完成，而不是劳动成果的实现劳动合同是通过双方选择确定的劳动合同是有偿的合同，有偿性是劳动合同的本质特征。劳动合同一般有试用期限的规定,我国法律规定,试用期最长不得超过6个月.北京上海等地方性法规规定，根据合同的不同期限，规定不同的试用期劳动合同往往涉及第三人的物质利益，如劳动力本身的再生产。•不适用劳动合同法的情形有：•1、国家机关与公务员之间的关系•2、事业单位和社会团体参照公务员管理的工作人员之间的关系•3、农村集体经济组织的劳动关系•4、现役军人•5、家庭保姆•6、自然人用工三﹑劳动合同的种类按照劳动合同的期限划分：固定期限劳动合同;无固定期限劳动合同;以完成一定工作为期限的劳动合同1.固定期限劳动合同，是指明确约定合同终止时间的合同。合同期限届满，双方的劳动关系即行终止。目前，我国劳动法律对有固定期限的劳动合同没有具体时间限制，用人单位和劳动者可以协商一致选择不同期限的劳动合同。•2.无固定期限劳动合同，是指双方当事人没有明确约定合同终止日期的劳动合同。不得将法定解除条件约定为终止条件。•《劳动法》第20条第二款规定：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。无固定期限劳动合同=铁饭碗？•小张和老王是上海某化工厂的职工，2008年1月5日工厂安排小张和老王值夜班，小张和老王到车间转了一圈，认为没什么事，就回到值班室打牌，不巧，厂领导从此经过发现二人值班时间玩牌，按照厂里的规章制度，值班时间玩牌属严重违纪行为，完全可以解除劳动合同，第二天分别书面通知小张和老王解除劳动合同，老王不服，找单位理论，小张是固定期限合同可以解除，我是无固定期限劳动合同不可以解除，老王的理由成立吗？•无固定期限劳动合同，是为了保护劳动者职业的稳定和安全，防止企业只在劳动者“黄金年龄”阶段进行雇佣•部分情形，可以直接订立无固定期限劳动合同：全国劳动模范；复员、专业退伍军人初次分配工作；建设征地农转工人员初次分配工作的；用人单位初次试行劳动合同制度，劳动者连续工龄满10年且距离法定退休年龄10年以内。•3.以完成一定工作为期限的劳动合同，指以完成某项工作或某项工程的日期作为合同终止日期的劳动合同。适用于建筑业、铁路交通和水利工程等。•按照用工形式划分：全日制劳动合同;非全日制劳动合同•全日制劳动合同是指以日计酬、在同一用人单位每日工作时间在5小时以上，8小时以下，每周工作时间不超过40小时的劳动者与用人单位签订的书面劳动合同•非全日制劳动合同是指以小时记仇，在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的劳动者与用人单位签订的口头或书面的劳动合同•事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。•特征：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。＜劳动合同法＞关于试用期的规定•第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。•同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。•以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。•试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。•第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。•第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。＜劳动合同法＞对无固定期限劳动合同的规定•用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：•（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；•（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；•（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。•用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。•现年60岁的张在元教授在仲裁申请中诉称，2005年9月1日，他与武汉大学签订聘任劳动合同，合同期限至2009年8月30日止，合同约定由他担任该校城市设计学院院长兼教授工作。2006年张患病并于去年1月被诊断为运动神经元病变，瘫痪在床。•诉状称，武汉大学为推卸相应法律责任，于2009年4月30日在张的病床前宣读终止聘任合同证明书，擅自单方解除劳动关系，使张的合法权益受侵害。•记者采访获知，因社会舆论反应强烈，武汉大学通过媒体作出回应：鉴于张在元因身体原因无法履行院长职责且聘期已满、未提出续聘，聘任合同到期自行终止，不存在学校“提前解除合同”、“解聘”、“辞退”等问题。在张在元患病期间，学校领导多次看望并派车将其从西安接回武汉积极治疗。按照聘用合同约定，张在元的医疗费用本应由个人支付，但考虑他的实际困难，聘期内医疗费用首先从其个人薪酬账户中支付，不足部分由学校给予60%补贴。截至2009年10月，学校除补贴16.5万元用于治疗外，还垫付医疗费用68.6万元(本报曾报道)。•在张起淮律师看来，校方解聘病危教授的院长职务与法规相悖，且对知识分子尊严有漠视之嫌。四﹑非全日制用工的规定•第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。•第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议•从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。•第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。•第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。•第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。•非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。五﹑劳动合同制度的历史发展（一）劳动合同立法实践劳动合同立法产生于19世纪末20世纪初,源于民法的契约自由原则，它是一种经济强者与弱者之间的合同,当事人在事实上处于不平等的地位。随着劳动者在人身和财产上独立人格的确立，以及对劳动力作为特殊商品属性的认识，劳动合同单独立法具备了社会条件。1900年比利时首先制定了独立的《劳动合同法》，意大利于1902年，德国于1907年，法国于分别制定了《劳动合同法》，标志着劳动合同立法从民事合同中独立出来。三个阶段•建国初至20世纪80年代初：探索和反复阶段；•20世纪80年代初至1995年：试点和实践阶段；•1995年至目前：全面实施阶段（二）劳动合同制度面临的挑战劳动合同制度的理论和实践面临着一系列的挑战：1﹑传统劳动合同理论中,雇员依附于雇主的理念,随着知识型员工独立性的增强而正在逐步弱化2﹑劳动合同的主体身份发生变化,越来越多的雇主既是企业的劳动者,又是企业的股份持有者,传统的、泾渭分明的劳资界限正在淡化.3﹑在传统的保护劳动者权益的理念中引入了效率原则；4﹑在劳动合同中将更多地引入国际因素；5﹑劳动合同的功能从单纯维系就业关系,保护劳动权,向适应劳动力市场变化、促进和增加就业的方向发展,合同的种类增多,条款更加有弹性。第二节劳动合同的订立劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位之间为建立劳动关系，依法就双方的权利义务协商一致，设立劳动合同关系的法律行为。一、劳动合同订立的原则1.平等自愿,协商一致；平等，是指订立劳动合同的双方当事人具有相同的法律地位。自愿，是指订立劳动合同必须出自双方当事人自己的真实意愿，实在充分表达各自意见的基础上，经过平等协商而达成的协议。协商一致，是指当事人双方依法就劳动合同订立的有关事项，采用协商的办法达成一致协议。2.依法订立，是指劳动合同不得违反法律、法规的规定。a.主体合法，指双方当事人必须具备订立劳动合同的主体资格，对用人单位而言，必须具备法人资格，必须有被批准的经营范围和履行能力以及承担经济责任的能力；对劳动者而言，必须达到法定就业年龄，并具有履行劳动合同义务的能力。b.目的和内容合法，指当事人双方订立劳动合同的宗旨和实现法律后果的意图不得违反法律、法规的规定（订立劳动合同，用人单位不得要求劳动者提供担保，不得以担保为名向劳动者收取抵押金、抵押物，也不得扣押劳动者的身份证及其他证件）•c.程序合法，指劳动合同的订立，必须要遵循法定的步骤和方式，一般要经过要约和承诺两个步骤。•d.形式合法，在我国，劳动合同的法定形式是书面形式，以口头方式订立的劳动合同，一般属于不合法的劳动合同，也无法得到法律的保护，但非全日制劳动者与用人单位之间的劳动合同可以口头方式约定。甲公司因为经营管理大厦，通过熟人与一个家政企业签订了合同，约定由该家政企业负责大厦的清洁工作，并安排了5名工人在大厦工作。但该家政企业没有进行工商登记，系负责人个人运作经营。后有一位工人发生工伤事故，要求甲公司承担工伤赔偿责任。【评析】：甲公司应承担相应责任。该家政企业未经工商注册，属个人经营，个人不具备用工资格，应由其招录的员工与甲公司形成事实劳动关系。