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制作人：赵洪洋郑琳张路田威时间：2011年2月28日制作2011年5月20日修改第七章劳动合同第一节概述第二节劳动合同的种类、形式和内容第三节劳动合同的订立和续订第四节劳动合同的效力第五节劳动合同的履行和变更第六节劳动合同的解除和终止第七节劳务派遣第八节非全日制用工第一节概述一、劳动合同的概念和特征1、概念：又称劳动契约、劳动协议，指劳动者和用人单位确立劳动关系。明确双方劳动权利和劳动义务的协议。劳动合同时规范、协调劳动关系最基本的法律形式，是劳动者实现和维护劳动权利的重要保障，是用人单位进行劳动管理的有效手段。2、劳动合同的特征：（1）劳动合同在一般合同的意义上需要强调下属法律特征诺成合同：合同基于双方意思表示附合合同：实践中劳动合同常表现为劳动者对用人单位所提出合同附合双务合同：劳动者和用人单位都有相应的权利义务有偿合同：双方等量劳动交换（2）与民事合同比较，劳动合同需要重视下属法律特征从属合同：劳动者在一定范围内对用人单位的从属关系有限自由合同：主要限制用人单位的意思自治最大诚信合同：劳动合同基于双方诚信而订立继续性合同：双方权利义务在劳动关系存续期间持续存在不完全合同：劳动合同条款多有弹性关系性合同：劳动合同重在确立劳动关系，而不在于明确权利义务二、劳动合同与相近法律形式的比较1、劳动合同与劳务合同的比较（1）劳务合同中，劳务提供方既可以是自然人也可以是法人或其他组织劳动合同中，劳动者只能是自然人（2）劳务合同中，劳务提供方提供劳务行为的物化或者非物化成果劳动合同中，劳动者只需为用人单位实施一定劳动行为即可（3）劳务合同中，劳务提供方利用自己的生产资料并自担风险劳动合同中，劳动者利用用人单位的生产资料并由用人单位承担风险（4）劳务合同中，劳务报酬与商品交换中的价款具有同样性质，其支付方式为一次性支付或分期支付劳动合同中，劳动报酬是生活消费品的一种分配形式，应由用人单位向劳动者进行持续和定期的支付2、劳动合同与民事雇佣合同的比较与劳动合同相比，民事雇佣合同的标的是劳务与劳务合同相比，民事雇佣合同的标的带有继续性3、劳动合同与企业承包合同的比较（1）劳动合同与企业外部承包合同即企业承包经营合同在承包经营合同中，当事人双方分别为企业财产的所有者和经营者，其内容以企业财产的所有权与经营权为核心在劳动合同中，当事人双方则分别为企业和职工，其内容以劳动力的所有权与使用权分离为核心（2）劳动合同与企业内部承包合同即企业内部责任制合同相同点：▲都属于企业内部关系，且主体资格重合▲内容上关于劳动权利义务的约定，两者交叉重合▲承包人和职工都有遵守企业规章制度，接受企业监督的义务不同点：▲承包合同以经营管理责任制为基本内容，劳动合同以劳动权利和劳动义务为内容▲承包人是其承包范围内的组织者和管理者，职工在劳动过程中则是劳动者和被管理者▲承包人对承包项目的经营成果负责，职工只对本人承担的劳动任务负责▲承包人的收入兼有经营收入和劳动报酬的性质，职工收入则只具有劳动报酬性质三、劳动合同的立法概况1、劳动合同立法的三种模式：（1）在劳动基本法中将劳动合同单列为一章或一篇（2）制定关于劳动合同的专项法规（3）少数国家仍然沿用民法的合同法或者按普通法由判例对劳动合同进行规范2、我国劳动合同立法概况（1）土地革命时期，中央苏区就设有劳动合同专章（2）抗日战争时期，陕甘宁边区许多法规中也有关于劳动合同的法律规范（3）建国初期，社会主义改造完成以后随着固定工制度的普遍施行，有关法规中仅要求临时工与用人单位签订劳动合同（4）20世纪80年代，在劳动制度改革过程中，劳动合同立法有了突破性发展（5）《劳动法》（1994年7月）就劳动合同的定义和适用范围，订立、变更和无效，内容、形式和期限，终止和解除等主要问题作出专门规定，为统一和完善劳动合同制度奠定了法律基础，使劳动合同立法进入了一个新的发展阶段（6）2007年6月制定、2007年1月1日施行的《劳动合同法》，不仅对于劳动合同制度的完善，而且对于劳动法的发展，都具有里程碑意义四、《劳动合同法》与《劳动法》和《合同法》的关系1、《劳动合同法》与《劳动法》的关系（1）《劳动合同法》在立法过程中，之就一部分体制性和技术性规则对《劳动法》做出了选择性的突破规定，但这种突破是坚持和发扬《劳动法》的立法目的和基本精神的需要，与《劳动法》的立法目的和基本精神不构成冲突（2）在劳动合同的法律适用上，应当优先使用《劳动合同法》的规定，而此前的《劳动法》及其配套法规中不与《劳动合同法》抵触的规定，继续适用2、《劳动合同法》与《合同法》的关系，应当属于特别法与一般法的关系，而又由于《劳动合同法》与《合同法》在立法原则和立法目的上存在差异，因此，在法律适用上，原则上适用特别法的规定而不实用一般法的规定五、《劳动合同法》的溯及力1、《劳动合同法》施行之日仍存续的劳动合同的法律适用（1）一般情况下自《劳动合同法》施行之日起继续履行。（2）定期劳动合同连续订立的次数自《劳动合同法》施行后续订时开始计算2、《劳动合同法》施行之日仍存续但未订立书面劳动合同的劳动关系，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同第二节劳动合同的种类、形式和内容一、劳动合同的种类1、以合同主体为标准的分类（1）工人劳动合同管理人员劳动合同技术人员劳动合同学徒工劳动合同（2）城镇合同制工劳动合同农民合同制工劳动合同2、以合同期限为标准的分类（1）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同（2）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同3、以合同目的为标准的分类(1)录用合同(2)聘用合同(3)借调合同（借用合同）(4)劳动组合合同（上岗合同）(5)停薪留职合同(6)公益性岗位合同(7)学徒培训合同二、劳动合同的形式及其意义1、劳动合同形式的种类劳动合同的形式“市劳动合同内容赖以确定和存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。”（王全兴，劳动法，北京：法律出版社，2004，第126页）（1）劳动合同的形式，是劳动合同内容赖以确定和存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一直的外部表现。（2）劳动合同形式有口头形式和书面形式之分。各国劳动立法对此做出的选择，可归纳为三种模式：①允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式②一般要求劳动合同采用书面形式，但允许在特殊情况下劳动合同可采用口头形式③要求所有劳动合同都采用书面形式（3）劳动合同形式还有主件和附件之分①▲主件一般是指在确立劳动关系时所订立的书面劳动合同▲附件一般是指法定或约定作为劳动合同主件之补充而明确当事人双方相互权利义务的书面文件②我国法定的劳动合同附件主要有：▲劳动规章制度▲专项劳动协议2、劳动合同应当采用书面形式的理由我国现阶段仍有必要强调书面劳动合同的重要性，这是由我国不同于西方国家的现阶段的国情所决定的。这主要表现在：（1）劳动市场信用度低（2）劳动条件基准不完备3、劳动合同书面形式的法律意义（1）法律明确劳动合同书面形式为合法形式，则赋予其四种效力：①证据效力②成立效力③生效效力④对抗第三人效力（2）但过分强调劳动合同书面形式的成立或生效效力，在当前我国劳动法制建设尚不完善的背景下仍有较多阻力。之所以不将书面形式作为劳动合同在建立劳动关系意义上的有效要件，这是因为：①劳动关系具有持续性和变动性，最初合意不可能包含未来劳动关系的全部内容②通过给不与劳动者订立书面劳动合同的用人单位附加相应的义务和不利后果，也可以促进用人单位与劳动者订立书面劳动合同4、未订立书面劳动合同的法律后果（世界人权宣言第23条第一款：人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。）（1）《劳动合同法》第82条规定，用人单位自开始用工之日起超过一个月，即从开始用工之日起满1个月的次日起，不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资（2）《劳动合同法》第11条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬立法者推行书面劳动合同制度的初衷是好的，但实践中存在大量未签订书面劳动合同的现象却是一个不争的事实，据有关部门的统计，目前全国劳动关系领域劳动合同的签订率仅为57.1%；私营企业的劳动合同签订率仅为30.5%。（立法构架和谐稳定的劳动关系，）三、劳动合同的内容1、关于合同内容构成的一般规定（1）法定必备条款《劳动合同法》第17条第1款所规定的条款包括：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证号码或者其他有效身份证件号码劳动合同期限工作内容和工作地点工作时间和休息休假劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（2）约定必备条款《劳动合同法》第17条第2款规定，“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”。2、劳动合同法定必备条款欠缺的法律后果（1）就劳动合同的效力而言，欠缺法定必备条款，则劳动合同未成立或内容不完整而未完全成立（2）依据《劳动合同法》第81条的规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款而给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任3、劳动合同约定劳动标准不明确的处理《劳动合同法》第18条规定了若干处理措施并作如下排序：用人单位与劳动者可以就不明确的条款重新协商协商不成，若集体合同有相应规定，适用集体合同的规定没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准，适用国家有关规定四、关于若干劳动合同条款的特殊规定1、试用期条款案例：21岁的林枫是南昌某高校大四学生，明年将参加工作。目前，林枫在一家单位试用，但是4个月过去了，现在的单位仍然没有给她转正。“现在单位的录用员工到底要试用多久？”解读1：试用期不得超过6个月为了防止有些用人单位滥用试用期，《劳动合同法》规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。而且，试用期包含在劳动合同期限内。解读2：试用期工资≥约定工资80%《劳动合同法》对试用期劳动者工资水平也有具体规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期，是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。（1）成立条件①试用期与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期②试用期包含在劳动合同期限内，且与劳动合同期限同时开始③试用期未超出法定的适用范围④试用期未超出法定的最长期限（2）适用条件①同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期②以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不足三个月的定期劳动合同，或者非全日制用工，都不得约定试用期（3）期限长度①劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过一个月②劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月③3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月（4）试用期的