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第三节劳动合同的订立一、劳动合同的订立形式劳动合同的订立形式是指订立劳动合同的方式。劳动合同的形式1、口头形式。口头形式的合同是指双方当事人口头承诺即告成立的合同口头形式的合同具有简便性和灵活性但发生纠纷后难以分清双方的法律责任，且举证困难。2、书面形式。书面形式的合同是指由双方当事人达成协议后，将协议的内容用文字形式固定下来，并经双方签字，作为凭证的合同。书面合同内容清楚有利于劳动争议的发生，有利于纠纷的处理，便于查清事实，分清是非。我国《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”合同不具备法定形式的法律后果1、什么样的合同形式是不具备法定形式的？2、不具备法定形式的合同有什么样的法律后果呢？合同不具备法定形式的法律后果在实践中，劳动者由于迫于就业压力，明知应当签订书面合同，却不得不接受用人单位不签书面劳动合同的非法要求。那么如果没有书面劳动合同，即劳动合同的形式违法情况下对已经付出的劳动的法律性质应该如何认定呢？由于劳动的不可逆性，用人单位和劳动者之间无法通过相互返还，恢复到劳动合同签订以前的状态，因此，我国法律认定这种劳动关系为事实劳动关系。事实劳动关系的概念事实劳动关系是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，不符合劳动合同的形式要件，但双方在实际工作中已经形成隶属性的劳动关系状态，具体是指用人单位与劳动者没有订立或续订书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。我国对形成了事实劳动关系却没有签订书面劳动合同的处理原则是：（1）用人单位自用工之日起1个月内未订立书面劳动合同，该行为并不违法。《中华人民共和国劳动合同法》第10条规定，用人单位和劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。（2）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，依据《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（3）用人单位自用工之日起超过1年未与劳动者订立劳动合同的，依据《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”应当根据第82条支付自用工之日起满1个月至满1年间的2倍工资。甲服装公司聘用张某做缝纫机，约定甲公司每月支付张某工资1500元，合同期限为2008年4月1日至2010年3月31日，张某多次要求签订劳动合同，但服装公司都推说生产任务比较重，先工作等忙完这一阵再签，又不是不给工资。结果过了一年多也没有签合同。针对该服装公司的违法行为张某可以主张哪些权利？微型案例二、劳动合同订立的原则劳动合同订立的原则，是指在劳动合同订立的过程中双方当事人应当遵循的法律准则。它贯穿于劳动合同订立的全过程，是订立劳动合同的指导方针和总的精神。劳动合同订立的原则，对于劳动合同订立过程中的每一环节都具有普遍约束力。订立劳动合同应当遵循以下五条原则：（1）合法性原则（2）公平原则（3）平等自愿原则（4）协商一致原则（5）诚实信用原则合法性原则。合法性原则的基本内涵有三点：第一，订立劳动合同的主体必须合法，所谓主体合法就是双方当事人必须具备订立劳动合同的主体资格。第二，订立劳动合同的内容必须合法。第三，订立劳动合同的程序和形式必须合法。公平原则强调了劳动合同当事人在订立劳动合同时，不能要求一方承担不公平的义务。将公平原则作为订立劳动合同的原则，旨在防止用人单位利用自己的职权损害劳动者的权利。平等，是指订立劳动合同的双方当事人公平地表达各自意愿的机会。用人单位不的利用其职权上的优势，附加不平等的条件。自愿，是指在订立劳动合同的时候是出于真实意思的表示，而不存在欺骗、胁迫趁人之危等情况。三、劳动合同的无效（一）劳动合同无效的概念。无效劳动合同，是指劳动合同由于违反法律规定，或者采取不正当手段订立，因而不具备法律效力的合同。（二）导致劳动合同无效的原因根据《中华人民共和国劳动合同法》第26条的规定，以下劳动合同无效：1、以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同。欺诈是指用人单位或劳动者故意制造虚假情况或隐瞒事实真相，欺骗对方，致使对方形成错误认识，从而订立劳动合同。胁迫是指用人单位或劳动者以暴力或其他手段威胁，是对方产生恐惧心理，从而与其签订劳动合同。2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同。根据该法条可知，责任是用人单位的，且属于法律明确规定的法定责任，权利是劳动者的，但用人单位却通过劳动合同约定，免除了自己的法定责任，排除了劳动者的法定权利。如用人单位在合同中限制合同期间妇女的生育权，擅自延长劳动时间。3、违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。如劳动合同当事人主体不合法或者劳动合同的内容不合法。某建筑工程公司与刘某签订了一份劳动合同，在合同中写明“发生事故，建筑工程队概不负责。”刘某虽然不愿意，但迫于就业压力，还是签订了合同，后在一次高空作业中，刘某不慎摔下来，造成瘫痪。事故后刘某的家人找用人单位赔偿，用人单位以合同约定为由拒绝支付任何赔偿金，该合同条款是否有效？微型案例（三）无效劳动合同的处理《中华人民共和国劳动合同法》第38条和第39条规定，以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，无过错一方可解除劳动合同，其中，用人单位违反这项规定的，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位还应当支付经济补偿金。因劳动合同无效，给对方造成损害的，过错一方应当承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的用人单位应当向劳动者支付劳的报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（四）无效劳动合同的认定机关无效劳动合同自始无效，只有劳动争议仲裁委员会和人民法院有权宣布劳动合同无效。第四节劳动合同的履行、承继、变更和终止一、劳动合同的履行劳动合同的履行是指劳动合同双方当事人按照合同的约定享有权利，承担义务的法律行为。在履行劳动合同的过程中要遵循以下原则：全面履行原则亲自履行原则实际履行原则协作履行原则不得强制履行原则二、劳动合同的承继劳动合同的承继是指在发生企业分立、合并等企业主体发生变化的情况下，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行劳动合同的制度。即造成劳动合同承继的原因是劳动合同的主体发生变化。劳动合同主体发生变化有两种形式：一、劳动合同主体自身发生了某些变化，这种变化并不涉及第三方，如企业名称的变化、经营方向的改变；二、劳动合同主体发生变化涉及第三方，而劳动合同的承继仅指该中情况。在改制、并购中通过分立、合并等形式，原有的主体可能消失，新的主体可能产生，劳动合同的主体发生某种实质性的变化。三、劳动合同的变更劳动合同的变更，是指劳动关系双方当事人就已订立的劳动合同的部分条款达成修改、补充或废止的法律行为。（一）劳动合同变更的条件（1）当事人双方协商一致，同意对劳动合同的某些条款进行变更，但不的损害国家利益。（2）企业经上级主管部门批准转产，原来的组织仍然存在，原订的劳动合同也仍然有效，只是由于生产方向的变化，原来订立的劳动合同中的某些条款与发展变化的情况相适应，需要作出相应的修改。（3）上级主管机关决定改变企业的生产任务，致使原来订立的劳动合同中有关产量、质量、生产条件等都发生了一定的变化，需要作出相应的修改，否则原劳动合同无法履行。（4）企业严重亏损或发生不可抗力的情况，确实无法履行劳动合同的规定。（5）订立劳动合同时所依据的法律、法规已修改，致使原来订立的劳动合同无法全面履行，需要作出修改。（二）劳动合同变更的程序及时向对方提出要求规定期限内答复采取书面形式变更（三）劳动合同变更后的法律后果（1）变更后的新条款即取代原条款，原条款失去法律效力，但是变更合同时没有变更的旧条款依然有效。（2）因变更劳动合同，给另一方带来经济损失的，一般由要求变更合同的一方承担经济赔偿责任，但不承担违反劳动合同的责任。不经协商一致单方变更劳动合同给对方造成经济损失的应当承担违反劳动合同的责任。（3）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响合同的履行。陈小姐是广州某化妆品有限公司的销售部经理，2010年9月突然接到公司调动通知，要将其调往人事部任行政助理。陈小姐认为，自己的兴趣专长是销售，不愿意做人事工作，公司这一决定又没有与她商量，试问公司可以这样随便调整职工的工作岗位吗？微型案例四、劳动合同终止劳动合同终止是指双方当事人已经履行完毕劳动合同约定的所有权利和义务，或其他法律事实的出现而使双方当事人劳动关系的不复存在，合同就此终止了法律效力。（一）劳动合同终止的情形1、劳动合同期满。2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。4、用人单位被依法宣告破产。5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。6、法律、行政法规规定的情形。有如下情形之一的，虽然劳动合同期限届满，但劳动合同并不终止，而是顺延至相应情形消失时终止：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。（2）患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内。（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的。（4）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。（5）其他。孙某，女，1960年生，某企业工人。2008年1月，孙某与某企业建立劳动关系，从事保洁工作，双方订立了劳动合同，用工期限至2010年年底届满。2011年双方未再订立书面协议，但孙某仍在该企业工作。此时，孙某与该企业之间的法律关系如何认定？微型案例2010年9月14日起施行的最高人民法院《关审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳动关系处理。”（二）劳动合同终止的法律后果1、用人单位的义务。（1）支付经济补偿金《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定，有有以下情形之一的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：除用人单位为此或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订劳动者不同意续订劳动合同的情形外，合同期限届满终止固定期限劳动合同的；用人单位被依法宣告破产或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。（二）支付赔偿金的义务。支付赔偿补偿金针对的是劳动合同的合法终止，而支付赔偿金针对的是非法终止劳动合同的行为。（三）出具劳动关系终止证明书、办理档案和保险的转移手续。2、劳动者的义务。劳动者在终止劳动合同期间要办理好交接工作，保持用人单位相关工作有序。