第五章,劳动合同法的特别规定

第一节劳务派遣•一.劳务派遣的概念与兴起•劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同,由被派遣劳动者向用工单位给付劳务,其报酬由用人单位以劳务费的形式向劳务派遣单位支付的一种用工方式.•劳务派遣单位”招人不用人”,接受单位”只用人不招人”,”人力资源外包”.•劳务派遣最早产生于美国.我国在90年代后,劳务派遣成热门行业,集中三领域:建筑工程领域;外企中层以下职位;企业为解决岗员工再就业开发劳务派遣.后一些行业规定一定要用派遣方式,如保安.•(一）劳务派遣的概念与特点二.劳务派遣中的法律关系1、劳务派遣——一重劳动关系2、派遣方与派遣员工之间---劳动关系3、派遣方与用工单位之间---劳务合同关系4、用工单位与派遣员工之间---特殊劳动关系派遣机构（公司）用工企业劳务派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等工资等劳动合同关系提供劳动指挥命令关系上岗合同一重劳动关系劳动合同•（二）被派遣劳动者的权益保护问题•1、滥设派遣机构•第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。•2、同工不同酬•第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。•3、社会保险权益经常遭到侵害•第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。•（三）劳动者权益受损时的责任承担问题•（四）派遣用工的工作岗位和试用期问题•张某是一名高职毕业生，2008年底，他和A劳务公司签订了合同，成为一名车床技术工，被公司委派到B公司工作。可前些日子，因为操作方面的原因，张某的手指被机器划伤，需要住院治疗，A劳务公司和用工单位B公司之间相互推诿，双方都认为对方应付事故的主要责任。•问：1、张某与A劳务公司、B公司之间是什么法律关系•2、谁应对张某的工伤负责，为什么？•案例：苏阿姨是某家政公司的员工，受公司指派到某私营企业做保洁服务。在擦窗户玻璃时，她一不小心从办公室的窗台上跌倒在地板上，导致手部骨折。该企业老板及时将她送到医院治疗，但拒绝支付医疗费。苏阿姨找家政公司要医疗费，不料公司老板却说：“你是为那家企业打扫卫生时受的伤，可以找他们索赔。”而该企业老板却认为自己已经支付了保洁费，且已及时将苏阿姨送到了医院，“可以说是仁至义尽了”。两单位对于医疗费互相踢皮球，都表示不予支付。•解析：在《劳动合同法》颁布以前，这种情况是这样处理的，根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法定代表人或其他工作人员的经营活动承担民事责任。”苏阿姨是受家政公司的指派从事保洁工作的，是为家政公司履行义务。她受伤也是在为家政公司履行义务过程中发生的，因此责任应由家政公司来承担。但是《劳动合同法》对此有了新规定，第九十二条规定，在劳务派遣单位派遣过程中，如果给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，依据《劳动合同法》的规定，苏阿姨的医疗费既可以向家政公司要，也可以向私营企业要，两家单位都有赔付的义务。三、劳务派遣的适用范围•岗位的限制：第66条规定;一般在临时性,辅助性或者替代性的工作岗位上实施.•按照全国人大法工委的最新答复意见，劳务派遣期不得超半年、岗位为非主营业务、岗位须为可替代性岗位。劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。•但在《实施条例》中，上述答复未得到立法认可适用范围•非全日制不适用。•《实施条例》第30条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。四.劳务派遣中各方的权利义务•（一）派遣单位•派遣单位的资质，注册资本不少于50万元，不得自己派遣。•义务：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳动派遣单位所在地区的最低工资标准按月支付劳动报酬。（二）用工单位•第62条规定.（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。（三）被派遣劳动者的权利•1、平等待遇权•2、团结权3、获得解除合同经济补偿金《实施条例》劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第46条、第47条的规定执行。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第48条的规定执行。（四）法律责任•第92条法律责任劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。•《实施条例》规定了用工单位人连带责任•共同雇主的理论。•练习：2008年5月，松园劳务派遣有限责任公司（简称“松园公司”）与天利房地产开发有限责任公司（简称“天利公司”）签订劳务派遣协议，将李某派遣到天利公司工作。根据有关法律规定，请回答第1-3题。•1.松园公司与天利公司协商劳务派遣协议的下列条款中，不符合法律规定的有：•A.李某在天利公司的工作岗位，可不在劳务派遣协议中约定，由天利公司根据需要灵活决定•B.李某在天利公司的工作期限，可以在劳务派遣协议中约定为四个周期，每个周期为半年，每个周期结束前订立新的劳务派遣协议•C.李某在天利公司的劳动报酬，应当在劳务派遣协议中约定•D.双方对劳务派遣协议的内容负保密义务，不得向包括李某在内的任何人披露•2.松园公司和天利公司对李某的下列做法中，不符合法律规定的有：•A.松园公司与李某签订到期可续签的一年期劳动合同•B.松园公司从李某每月工资中提取5%作为员工集体福利费•C.天利公司要求李某缴纳5000元岗位责任保证金•D.天利公司告知李某无权参加本公司工会•3.天利公司将李某再派遣到自己的子公司，被李某拒绝。天利公司遂以李某不服从工作安排为由将其退回松园公司。随后，松园公司以李某已无工作为由解除劳动合同。对此，下列表述错误的是：•A.天利公司可以对李某进行再派遣，但不能因李某拒绝而将其退回•B.松园公司不得因李某已无工作而解除劳动合同•C.李某可以将天利公司或者松园公司作为被申请人，申请劳动争议仲裁•D.李某可以就其因劳动合同解除而受到的损失，请求天利公司和松园公司共同承担赔偿责任第二节.非全日制用工•.（一）适用范围•非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。•（二）特殊运行规则•1.劳动合同的形式,可以口头协议•2.不得约定试用期;•3.劳动报酬的结算周期,小时计酬,支付周期不超过15日;•4.劳动关系终止,随时通知终止,不支付经济补偿金.•（三）非全日制劳动者的权益保护•1、工作时间•第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。•2、最低工资标准•第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。•非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。•3、社会保险问题•2007年4月，记者从东华大学、华东理工大学、上海外贸学院等多所高校的大学生勤工助学服务中心了解到，由于麦当劳、肯德基等洋快餐一直维持低工资，这些高校已经中止了与他们的合作协议。据了解，除经理外，麦当劳、肯德基使用的多是小时工，以小时工资计酬，其中相当一部分是高校在校生。几年前，沪上高校的勤工助学服务中心一般都与洋快餐签订合作协议，为在校贫困学生寻找更多的勤工助学机会。“不过，去年我们已经与麦当劳中断了合作，因为几年下来，他们为学生提供的报酬一直都没有变。”东华大学勤助中心的一位负责人告诉记者，“现在麦当劳每小时工资还只有5.8元，而在校内，我们已经提升到8元／小时了。”•而在广州，在麦当劳工作的兼职职工每小时的工资仅为4元，而在肯德基和必胜客工作的兼职职工的每小时工资也仅为4.7元和5元。这一工资水平远低于广州市2007年1月1日起实施每小时7.5元的非全日制最低工资标准。此外，肯德基等企业在超时使用员工、不给员工购买工伤保险、单方面回收合同等方面涉嫌严重违法违规，而肯德基作出的解释是学生计时工不受劳动法管辖，也就是说，学生计时工不受劳动法保护。•问：麦当劳、肯德基是否违法？如果违法，在哪些方面违法？第五章劳动合同法的特别规定•目的与要求:通过本章的学习,要求学生掌握集体协商和集体合同的概念、特征、作用。掌握集体合同生效的条件和效力范围,劳动合同.集体合同和内部劳动规则的关系.了解集体协商的过程,集体协商争议的解决，不当劳动行为的种类•重点和难点:劳动合同.集体合同和内部劳动规则的关系.第三节集体合同•一、集体合同的概念与特征•集体谈判起源于英国，二战后得以普及。我国于20世纪90年代引进集体协商制度，1994年《劳动法》有原则性规定，1994年《集体合同规定》（2004年修订）2000年《工资集体协商办法》，2001年《工会法》对此作了规定。《劳动合同法》也有原则性规定案例分析•黄某于2003年10月23日受聘于一家公司，签订为期3年的劳动合同，合同中约定月薪5000元。黄某对这家公司的薪水、工作岗位、工作环境、劳动强度都比较满意。12月底，他发现其他员工有许多福利自己都没有。就去找公司的人力资源部，负责的同志说；公司的集体合同中规定，职工享受公司每月1500元的房贴，每月200远交通补贴，一年发14个月的工资，而你是公司用人制度改革后进来的，你享受的待遇都在公司与你签订的劳动合同中写明了，公司并未少给你合同中的约定的待遇。因此，不同意按集体合同补给黄某。•问：1、劳动合同与集体合同是什么关系？•2、公司的做法对吗？为什么？•国外，集体协商也称集体谈判，是产业雇佣关系双方当事人就相关劳动条件进行的谈判。•我国集体协商是指P126•集体协商的特征P127•集体协商的意义也是集体协商（集体合同）的作用二、集体协商的主体•（一）工会•1、西方国家的工会•2、我国的工会•我国工会具有唯一型、独立性，是唯一合法的工人阶级的群众性组织。•中华全国总工会、地方总工会、产业工会和基层工会。前三者有社团法人资格，具备条件的基层工会也可以依法取得社团法人资格。•（二）雇主及雇主组织•我国还没有明确的雇主组织规定。三、集体协商的内容•涉及集体的劳动条件P132•劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、补充保险和福利、女职工和未成年工特殊保护、职业技能培训、劳动合同管理、奖惩、裁员等。•思考:不能做为集体协商的内容有哪些？四、集体争议权与不当劳动行为•（一）争议权的含义•集体协商发生争议时，各方的权利。劳方的罢工权、资方关厂权。•（二）罢工及其规制•合法的罢工包括实体和程序两方面限制。•（三）不当劳动行为•用人单位阻扰工会的行为。包括P136第二节集体合同•一、集体合同的概念与特征•定义P138•集体合同与劳动合同的区别P139•当事人不同、目的不同、内容不同、形式不同、效力不同•二、集体合同的意义和立法概况•集体合同的产生发展过程略.集体合同可以弥补劳动立法的不足,集体合同可以弥补劳动合同的不足.(如何理解?)三、集体合同的订立(一)签订集体合同的当事人P143劳动合同法的新规定第53条(二)集体合同的内容.形式和期限内容列举为11项,为集体的劳动条件.分为标准性条款(核心),目标性条款和劳动关系运行规则条款.第52条专项集体合同形式为书面形式.期限:1~3年.(三)签订集体合同的程序P144•目前采用集体协商的办法,程序如下:•1.确定集体协商代表,每方3至10名,人数相