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第五节劳动合同的解除和终止一、解除和终止的含义及两者之关系合同的终止：也称合同的消灭，是指合同关系在双方当事人之间客观上不复存在，合同权利义务归于消灭。合同的解除：是指合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系消灭的行为。合同解除的特点：1、被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同；2、解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行；3、需有当事人的解除行为4、合同解除必须具备解除的条件（特别是单方解除时必须具备解除权）5、解除的后果是使合同关系消灭。合同终止自然终止解除终止二、劳动合同的终止（一）自然终止（合同基于客观原因而终止）（第44条、条例第21条）第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；《条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。思考：与第44条第二项之区别？一般来说劳动者退休的同时享受基本养老保险待遇，但也有可能存在特殊情况：1、养老保险缴费年限不够，所以虽退休但不能享受养老保险待遇的情形；2、已经缴费15年，虽未到达退休年龄，但劳动者愿意提前退休，享受养老保险待遇。上述两种情况劳动合同均应终止。（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。（二）解除终止三、劳动合同的解除（一）协议解除（第36条）第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协议解除是双方当事人一致的意思表示，法律尊重当事人的意思自治，不加干涉。（二）单方解除单方解除：一方当事人以单方的意思表示而解除劳动合同。合法单方解除的核心是当事人享有单方解除权，劳动法中的单方解除权一般由法律明确规定。１、劳动者单方解除（辞职）（条例第18条）１）预告解除（预告辞职）（第37条）第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。分析：1、劳动者预告辞职只需履行程序性条件，即提前三十天书面通知即可；2、试用期内辞职可口头通知，无需书面通知。思考：劳动合同期限的意义？对劳动者几乎没有约束力。注：违法辞职（即没履行提前通知义务），给用人单位造成经济损失的，应承担赔偿责任。如擅自离职。赔偿下列损失：1、用人单位招收录用其所支付的费用；2、用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；3、对生产、经营和工作造成的直接损失；4、劳动合同约定的其他赔偿费用。２）随时解除（即时辞职）（第38条、条例第26条第一款）即时辞职：不需要预告，故只有在用人单位具有过错情形下才享有此种权利。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；思考：此项规定是否合乎逻辑和法理？（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。3）立即解除用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。思考：第二款与第一款规定有何区别？在第一款规定的六种情形下，劳动者需通知用人单位，只是不需要提前通知，此种解除可称为随时通知解除。第二款情形可称为无需通知解除，因为此种情形用人单位存在重大过错，危机劳动者人身自由和安全。《条例》第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。２、用人单位单方解除（第39—43条，条例第19条）用人单位可以单方解除劳动合同即辞退，一般只有在劳动者有过错的情形下才享有单方解除权。（１）过失性辞退（即时辞退，第39条、条例第26条第二款）第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（试用不合格）应用要点：1、有明确的录用条件；2、取得劳动者不符合条件的证据，如考核记录；3、考核和辞退都必须在试用期内。（二）严重违反用人单位的规章制度的；（严重违纪）注：是否严重违纪主要通过内部规章制度认定。特别注意：《企业职工奖惩条例》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》已废止。（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；如：玩忽职守、滥用职权、贪污受贿、挪用资金、关联交易等。（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。应用要点：1、“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。2、是否包括劳动教养？应不宜作扩张解释，即不包括。《条例》第二十六条有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。２）非过失性辞退（预告辞退，第40条、条例第20条）：第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资（解约金、代通知金）后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；医疗期：指职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。如果被鉴定为一至四级伤残的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；应用要点：1、不能胜任工作，是指不能完成劳动合同约定的任务，或者同工种、同岗位人员的工作量。2、调整工作岗位无需征得劳动者同意，但不能是难度更大的岗位。3、培训和调整工作岗位只需满足其中之一即可。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（情势变更原则）应用要点：1、因客观情况导致合同无法履行：如地震，战争等不可抗力，企业迁移，企业合并、分立等情况。2、未能就变更达成协议。（３）裁员（经济性裁员）（第41条）裁员的定义：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。可以裁员的情形：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（情势变更）裁员时的优先留用和优先招用：裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。裁员程序：1、提前30日向工会或全体职工说明情况；2、提出裁减人员的方案，并征求职工意见；3、听取工会或职工意见后，向当地劳动行政部门报告裁减人员方案并听取劳动行政部门的意见；4、由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按规定支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。四、用人单位单方解除劳动合同的程序（第43条）第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。应用要点：1、事先通知工会成了用人单位单方解除合同的必经程序（事前监督）；2、工会对违法解除有权要求纠正；3、最后决定权在用人单位。五、用人单位不得解除劳动合同的情形（第42条）第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。思考：不得解除劳动合同的情形与过失性辞退的情形并存时，是否可以解除？例：一个怀孕的女会计有贪污行为是否可以解除？可以解除。六、解除或终止劳动合同的经济补偿（第46、47条）（一）含义及性质经济补偿：也称经济补偿金、辞退金、遣散费、资遣费等，是指劳动合同解除或终止后，由用人单位支付给劳动者的一定数额的金钱。关于经济补偿金性质的三种学说：1、劳动贡献补偿说：经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为本单位所作贡献的补偿；2、社会保障（金）说：经济补偿金是对劳动者离职后失业期间的生活费、医疗费等的补助；3、法定违约金说：是企业未能履行劳动合同约定的义务所应承担的责任，意在约束用人单位随意解除或终止劳动关系。（二）法律规定分析第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；分析：即时辞职，是因用人单位有过错而导致劳动者解除劳动合同的情形；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；例：李某与甲公司签订了5年的劳动合同，合同履行到第三年李某为谋更大发展想去另一大城市工作，遂提出与甲公司解除合同，甲公司也表示理解和同意。问：合同解除后甲公司需要支付经济补偿吗？分析：不需要。由用人单位提议而协议解除的需支付，如果由劳动者提议而协议解除无需支付。思考：如果劳动者依照第37条解除合同需要支付经济补偿吗？无需，劳动者主动辞职。（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（非过失性辞退）（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（裁员）思考：用人单位依照第39条解除劳动合同需要支付经济补偿吗？过失性辞退是劳动者有过错而辞退，故无需支付经济补偿。（五）除用人单位维持