第五章劳动合同法

第五章劳动合同法•第一节劳动合同法概述•第二节劳动合同的订立•第三节劳动合同的履行和变更•第四节劳动合同的解除和终止•第五节劳务派遣和非全日制用工第一节劳动合同法概述•一、劳动合同的概念和性质•二、劳动合同法的适用范围•三、劳动合同的分类一、劳动合同的概念和性质•（一）劳动合同的概念•劳动合同，又称劳动契约、劳动协议，我国《劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”•劳动合同是调整劳动关系的基本法律形式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基本前提，在劳动法中占据核心的地位。•（二）劳动合同的性质•劳动合同的性质，即劳动合同的法律属性，与其所调整的劳动关系的法律本质有着密切的联系。(主要是与雇佣合同的关系，是否由民法调整的问题)二、劳动合同法的适用范围•（一）我国劳动合同法适用范围的发展•劳动合同法的适用范围，即劳动合同法的效力范围。广义上包括劳动合同法在时间、空间、对人、对事四个方面的效力范围，狭义上仅指劳动合同法对人的效力范围。《劳动合同法》扩大了劳动合同法的适用范围。•（二）我国劳动合同法的适用范围•第一，时间适用范围即时间上的效力（2008.1.1）•第二，空间适用范围又称地域适用范围•第三，对事的适用范围•第四，对人的效力范围（直接适用和间接适用）•案例：在校大学生能否建立劳动合同关系P120三、劳动合同的分类•以合同期限为标准，可以分为：•（一）固定期限劳动合同（又称定期劳动合同）•（二）无固定期限劳动合同（又称不定期劳动合同）•（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同引例•无固定期合同被解除案(P123)第二节劳动合同的订立•一、劳动合同的订立原则•二、劳动合同的形式•三、劳动合同的内容•四、劳动合同的效力一、劳动合同的订立原则•1、合法原则(主体、内容、程序)•2、公平原则•3、平等自愿原则•4、协商一致原则•5、诚实信用原则（告知真实情况）二、劳动合同的形式•（一）劳动合同的形式概述•劳动合同的形式，即劳动合同的存在方式，是指劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。•劳动合同可分为书面和非书面两种形式：书面形式即用文字方式表示的合同；非书面则又可分为口头和行为两种形式。•（二）用工、建立劳动关系与订立书面劳动合同的关系•一是在用工的同时订立书面劳动合同，即“同时签用”。•二是在用工后订立，即“先用后签”。•三是在用工前订立书面劳动合同，即“先签后用”。•（三）未订立书面劳动合同的法律后果•《劳动合同法》要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，否则将承担经济上的严重不利后果——双倍工资，以此来解决劳动合同签订率偏低的问题。•《劳动合同法》在确立书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式的同时，也规定了一个月的宽限期，用人单位在自用工之日起一个月内签订书面劳动合同均为合法，不用承担法律责任，自用工之日起超过一个月起才开始承担双倍工资的不利后果。•《劳动合同法》第11条（请查看）三、劳动合同的内容•（一）劳动合同的必备条款•（二）劳动合同的约定条款•（三）限制和禁止约定的劳动合同条款（P130）四、劳动合同的效力•（一）劳动合同的生效：《劳动合同法》并没明确区分劳动合同的成立和生效。•（二）劳动合同的无效：•（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。•（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。•（3）违反法律、行政法规强制性规定的。引例•公司高管学历造假案(P137)第三节劳动合同的履行和变更•一、劳动合同的履行•二、劳动合同的变更一、劳动合同的履行•（一）劳动合同履行的原则•实际履行、亲自履行、协作履行•（二）劳动合同履行中劳动者权利的保护•报酬权、休息休假权、安全卫生权•（三）特殊情形下劳动合同的履行二、劳动合同的变更•（一）劳动合同变更的概念•劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。•（二）劳动合同变更的原则•应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。•（三）劳动合同变更的形式•应当采用书面形式，必须由双方当事人签字或盖章生效。第四节劳动合同的解除和终止•一、劳动合同的解除和终止概述•二、劳动者解除劳动合同的情形•三、用人单位解除劳动合同的情形•四、经济补偿金和赔偿金•五、解除或终止劳动合同的附随义务一、劳动合同的解除和终止概述•（一）劳动合同的解除概述•劳动合同的解除，是指在劳动合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使劳动合同向将来消灭的行为。•按照解除劳动合同的方式不同，劳动合同的解除可分为单方解除和协议解除。•按照解除劳动合同的依据不同，劳动合同的解除又可分为法定解除和约定解除。•（二）劳动合同的终止概述•劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。•（三）劳动合同解除和终止的关系•区别：•（1）条件不同：劳动合同的解除是基于劳动者的辞职和用人单位的辞退或者经济性裁员而发生，解除的条件比较多；劳动合同的终止是基于法律规定的原因而使劳动关系发生消灭，主要限于劳动合同期限届满以及当事人一方主体资格的丧失。•（2）程序不同：劳动合同的解除一般必须遵守特定的程序，有的必须遵守一定的预告期，用人单位单方解除必须事先将解除理由通知工会；劳动合同的终止则没有特别的程序要求。二、劳动者解除劳动合同的情形•（一）当事人双方协商一致解除•（二）劳动者单方解除劳动合同•1、提前30日书面通知解除和试用期内提前3日通知解除（不需要理由）•2、随时解除劳动合同（用人单位有过错）•3、立即解除劳动合同（严重过错，与生命有关）三、用人单位解除劳动合同的情形•（一）双方协商一致解除•（二）用人单位单方解除劳动合同•1、因劳动者过错，用人单位单方解除劳动合同•2、劳动者无过失，用人单位解除劳动合同•3、经济性裁员引例•白领上班炒股公司辞退违法案（P145）四、经济补偿金和赔偿金•（一）经济补偿金•1、经济补偿金的概念•经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。•2、经济补偿金的适用范围：•《劳动合同法》第46条•3、经济补偿金的计算方法：•《劳动合同法》第47条［理论探讨］经济补偿金的性质•（1）劳动贡献补偿说。•（2）法定违约金说。•（3）社会保障说或社会保障金说。•上述三种学说均有一定道理，但又都有一些不足。经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，充分体现了劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的。经济补偿金应被视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，是对因用人单位解除合同而遭受损失的劳动者进行的补偿，是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定。•（二）赔偿金•解除或终止劳动合同的赔偿金，是对用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同而给劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。五、解除或终止劳动合同的附随义务•1、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。•2、劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。•3、用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。第五节劳务派遣和非全日制用工•一、劳务派遣•二、非全日制用工一、劳务派遣•（一）劳务派遣的概念和特征•概念：劳动派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。•特征：•1、劳动者的雇佣和使用相分离。•2、劳务派遣中具有三个主体。•3、劳务派遣关系中存在一组合同。•（二）对劳务派遣单位（用人单位）的规制•1、劳务派遣单位的设立要求•2、劳务派遣单位的用人单位地位•3、劳务派遣协议•4、劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务•5、跨地区派遣劳动者的特殊规定•6、以非全日制用工形式招用被派遣劳动者的禁止•（三）对用工单位的规制•《劳动合同法》第62条•（四）被派遣劳动者的权利义务•1、被派遣劳动者同工同酬的权利•2、被派遣劳动者参加或者组织工会的权利?•（五）劳动合同的解除•《劳动合同法》第65条•（六）其他•1、劳务派遣适用范围的限制•2、自设劳务派遣单位的禁止二、非全日制用工•（一）非全日制用工的界定•非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。•（二）非全日制劳动合同的形式•非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。•（三）非全日制劳动合同的内容•1、非全日制用工禁止约定试用期。•2、非全日制用工的工资保障。•（四）非全日制劳动合同的终止•当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。案例1：解除劳动合同的经济补偿金•申诉人刘某于1999年3月招工进入某企业食堂工作，但自工作之日起，被诉人就不与其签订劳动合同，不办理社会保险，更没有休息日，强迫加班加点。申诉人认为，被诉用人单位严重违反了《中华人民共和国劳动法》的相关规定，损害了劳动者的合法权益，尤其是工资低于当地最低工资标准，已难以维持生活。于是2005年3月申诉人刘某提出解除劳动关系并要求被诉人支付经济补偿金，但被诉人一直未予理睬，为维护合法权益，申诉人提出劳动争议仲裁。•请求：（1）被诉人为申诉人补缴1999年3月至2005年3月期间的社会保险；（2）被诉人支付申诉人经济补偿金5400元，额外经济补偿金2700元；（3）本案仲裁费用由被诉人承担。被诉人对申诉人所述事实没有异议，但是认为，是因申诉人其自身的原因解除劳动关系的，被诉人没有义务支付申诉人经济补偿金和额外经济补偿金；申诉人所在的单位是实施效益工资的，申诉人是为了获得工资自愿加班加点，不存在强迫加班加点的事实。•【本案涉及的法律问题】•1得到经济补偿金以及额外经济补偿金的条件。•2自愿超过规定时间加班是否违法。案例分析•一、申诉人是否应当得到经济补偿金以及额外经济补偿金•申诉人为被诉人提供劳动，受被诉人管理，被诉人支付申诉人工资，尽管双方之间没有签订劳动合同，双方已形成事实劳动关系。•《劳动法》第28条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”一般情况下，只有用人单位按照第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，才由用人单位支付补偿金。劳动者主动解除劳动合同的情况下，用人单位一般不需要支付经济补偿金。但是，实践中存在这样一种情况，用人单位不按照约定支付劳动报酬或者用人单位提供的劳动标准违反了国家强制标准的规定，在劳动者不堪忍受的情况下，不得已提出解除劳动合同，终止劳动关系，这种情况下，如果不给予劳动者经济补偿显然是不合理的。•为此最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第15条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：•（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；•（2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；•（3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；•（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；•（5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。•本案中，被诉用人单位违反劳动法的规定长期支付申诉人低于劳动法规定的最低工资，因此这种情况下，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。•根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）第10条的规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金