陈瑞华：《证据的概念与法定种类》

陈瑞华：《证据的概念与法定种类》来源：《法律适用》2012年第1期一、引言中国立法部门公布的刑诉法修正案草案，对证据的概念和法定种类做出了较大的调整。根据此前刑事诉讼法的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。而刑诉法修正案则将此改变为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。与此同时，刑诉法修正案将证据的法定种类也做了适度的扩展，除了将原来的“鉴定结论”改称为“鉴定意见”以外，还增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”和“电子数据”等三种新的法定证据形式。这被认为是“根据刑事诉讼中出现的新情况和实践需要”所作的制度调整。[1]在中国的证据法学理论中，有关证据的概念问题，一直存在着较多的争论。对于证据的含义问题，法学界出现了多种观点，有的将证据定义为“证明案件真实情况的事实”，[2]有的将证据视为“证明案件事实的根据”，[3]有的把证据界定为“证明案件事实的材料”[4]还有些学者持一种折中的观点，将证据看做“证据内容和证据形式的统一”。[5]这些观点的持有者各持己见，这些观点的分歧也一直存在。如今，随着刑诉法修正案草案的公布，未来的刑事诉讼法有望将其中的“材料说”予以采纳，确立为权威的证据定义。至于其他观点，尽管作为一种理论见解，仍然有其一定的解释力，但对于刑事证据立法的影响力却明显式微。在以往的证据法学研究中，有关证据法定种类的研究显得既不系统而又没有形成富有影响力的学说。一些研究者要么对这一问题置之不理，不做理论上的论证和反思，要么想当然地以为“证据只有符合法定的表现形式，才能被采纳为定案的根据”，从而将那些没被列入法定种类的材料排除在定案根据之外。如今，刑诉法修正案仍然沿袭了这种立法思路，对证据的法定种类做出了明确的限定，使得那些在这些法定证据种类之外的材料，被排除了转化为定案根据的可能。法律的修改或许能够解决部分实践中的问题，却无法终止有关的学术讨论，甚至还有可能引发新的、更大的争论。对于新的证据概念，人们有理由提出以下几个疑问：证据都是“材料”吗？如果说包括物证、书证、视听资料、电子证据在内的实物证据都是证据材料，而各类笔录类证据都属于书面材料的话，那么，被告人当庭所作的供述或辩解、证人当庭所作的证言、鉴定人当庭所作的陈述等，难道也可以被称为“材料”吗？不仅如此，证据究竟有无传统的三种属性，即客观性、相关性和合法性，证据与“定案的根据”究竟有什么样的区别？而对于刑事诉讼法将证据的“法定种类”确立在成文规则之中，人们也有理由提出一些质疑：刑诉法修正案固然扩大了法定证据种类的范围，但这种规定真的能涵盖全部证据形式吗？中国司法实践中得到广泛运用的那些证据形式，如“搜查笔录”、“扣押清单”、“证据提取笔录”、“情况说明”等，为什么就没有被列入“法定证据种类”呢？这些证据形式难道仅仅因为没有被列入法律之中，就要被排除证据资格了吗？不仅如此，被列入“法定证据种类”，难道真的是证据转化为定案根据的前提条件吗？刑事诉讼法真的可能将“法定证据种类”予以穷尽吗？有鉴于此，本文拟对证据的概念和法定种类做出初步的理论分析。笔者将在对刑诉法修正案相关条文作出评价的基础上，讨论证据的基本构成要素，界定证据与定案根据的区别，反思那些对“证据法定种类”的限定，可能带来的负面作用，并由此对证据法的功能提出自己的看法。二、“证据事实”与“证据载体”在以往的证据法理论中，有些观点偏重于证据的外在形式，有些观点则强调证据所记载的内容，还有些观点简单地将证据形式与证据内容做出了综合化处理。至于究竟何谓证据的表现形式，何谓证据的内容，以及两者究竟具有怎样的关系，证据法理论对此则很少予以涉及，更谈不上有系统完整的解释。有鉴于此，我们有必要对证据的概念做出一些理论上的分析，以便加深对这一问题的认识。在以下的讨论中，笔者首先将对“客观事实”与“主观事实”、“案件事实”与“证据事实”做出区分，然后再将证据分解为两个侧面：一是“证据载体”，二是“证据事实”。在此基础上，我们再来评价证据的概念，这或许是更有说服力的。（一）“客观事实”与“主观事实”的区分我们有必要对两类“案件事实”作出区分：一是那种尚未为办案人员所认识的先验的客观事实，二是进入办案人员认识领域的主观事实。按照经验和常识，所谓证据，无非是指那些可用来证明案件事实的实物或言词陈述。按照证据形成的基本原理，案件事实一旦发生，一般会对自然界和人类社会带来一系列变化，形成一些痕迹、物品、书面文件或者其他形式的实物。这些实物记载了一些证据事实或信息。案件事实也有可能为部分人所感知，从而使其形成一些主观方面的印象，或者在头脑中储存一些有关案件经过的信息。但是，未经专门的证据收集和调查活动，这些实物不可能进入司法程序的轨道，更不可能变成能够证明案件事实的实物证据。同样，未经专门的讯问或询问活动，那些为部分人士所感知的案件事实也无法为办案人员所获悉，更不可能被作为认定案件事实的根据。正因为如此，我们将那些尚未进人办案人员主观视野的事实或者信息，只视为“先验的客观事实”，而不将其看作证据。[6]然而，随着刑事诉讼程序的启动，办案人员开始介入案件之中，通过专门的调查手段，获取了大量的实物材料，同时也找到了一些了解案件情况的人。对于这些实物材料，办案人员将它们进行固定和保全，最终形成了包括物证、书证、视听资料、电子证据在内的实物证据形式。而对于那些了解案件情况的人，办案人员经过讯问或者询问活动，最终形成了包括被告人供述笔录、证人证言笔录、被害人陈述笔录在内的笔录类证据。当然，办案人员也有可能运用一些科学技术手段，获取了一些鉴定意见、勘验、检查笔录等材料。这些材料有助于克服办案人员专业知识的不足，扩大其对案件事实的认识。在法庭审理中，真正作为证据出现在法庭上并为裁判者所接触的，都是各类实物材料、笔录类材料或者当庭陈述。因此，未经实物材料和笔录类材料的记载，那些案件事实是不可能自动进入诉讼程序的；未经听取证人、被告人、被害人的陈述，案件事实也不可能作为裁判者所认识。一般而言，对于这些由实物材料、笔录类材料和言词陈述所记载的事实信息，我们通常会将其进行综合加工和评判，最终形成一个针对案件事实的完整认识。对于这种通过证据来加以证明的事实，我们称其为“主观事实”。可见，我们通常使用的“案件事实”的概念，其实是模糊不定的，它有时是指那种先验的客观事实，也就是尚未进入办案人员主观认识领域的事实，它有时则被视为那些经过办案人员对证据的审查判断所形成的主观事实。但是，前者属于证据形成的基础，后者则属于证据运用的结果。两者在理论层面上是应当得到区分的。（二）“案件事实”与“证据事实”的区分从哲学上看，“先验的客观事实”不过属于一种理论的假设而已。这些事实通常无法为办案人员所全面收集起来，而最多只有部分事实进入办案人员的认识领域。而这些为办案人员所搜集的事实已经不再是那种完整的“客观事实”，而最多只能是一个又一个的证据信息或事实片段。例如，通过提取指纹、血迹、脚印等痕迹证据，办案人员获得了“被告人到过犯罪现场”的信息；通过查看录音录像材料，办案人员了解到“被告人与被害人在案发时间前后在一起”信息；通过审查目击证人的证言，办案人员获得了“被告人对被害人实施加害行为”这一信息；通过查看所提取的日记本或电子邮件，办案人员获得了“被告人具有加害被害人的直接动机”等信息。通过将各种证据所记载的事实信息予以综合判断，加上逻辑推理和情理推断的运用，办案人员逐渐从各类证据信息中形成了对案件事实的认识。如果办案人员经过对全案证据的综合审查，最终排除了证据之间的矛盾，排除了合理的怀疑和其他可能性，得出了具有唯一性的事实认定，那么，案件事实最终得以形成。相反，假如办案人员认为证据无法相互印证，存在合理的矛盾和怀疑，得出的结论也不是唯一的，那么，案件事实也就无法得到证明。可以看出，从“先验的客观事实”出发，办案人员通过收集各类证据，获得了一系列证据信息，这些记载着案件信息的事实片段，尽管不一定特别完整，却成为办案人员认识案件事实的直接依据，我们将这些事实信息统称为“证据事实”。办案人员根据一个个证据事实，运用其经验法则和逻辑法则，最终所形成的有关犯罪案件是否发生、被告人是否实施了犯罪行为的认识，促成了一种案件事实的完整恢复和重现。我们将办案人员根据证据事实最终所认定的事实，称为“案件事实”。尽管都属于办案人员认定的主观事实，“证据事实”与“案件事实”其实是有着本质区别的。前者不过是各类证据所记载或证明的事实信息，后者是在各类证据事实的基础上最终得到证明的整体事实。将“证据事实”与“案件事实”明确地加以区分，对于准确认识证据的概念，有着积极的意义。首先，那些先验的客观事实不等于证据事实，也不是证据所能证明的案件事实。其次，那种为办案人员最终所认定的案件事实也不等于证据事实，而是办案人员运用证据事实最终形成的对被告人刑事责任问题的事实认定。再次，所谓证据，主要是指那些能够证明一定的“证据事实”的根据，这些证据事实一方面可能有助于办案人员对那种先验的客观事实的认识，另一方面也成为认定案件事实的根据。（三）“证据事实”与“证据载体”的统一如果说各类证据所记载或证明的是证据事实的话，那么，这些作为证据表现形式的实物、笔录或言词陈述就属于证据的载体。所谓“证据载体”，其实是指那些记载或者证明一定证据事实的证据形式。根据证据运用的经验和常识，只有那些进入办案人员主观认识领域、并以法定形式表现出来的证据载体，才是我们考察证据问题的逻辑起点，也是我们构建证据规则的前提。这是因为，为人们所收集、调查而来的证据，不论是以实物证据还是以言词证据的形式表现出来，都已经注入办案人员的主观认识和判断，成为可操作、可审查的证据形式。这些证据载体所包含的信息不一定就是正确可靠的，也不一定与案件中所要证明的事实具有内在的逻辑关联性，甚至其收集的手段也不一定合乎证据法的要求。但是，这些证据载体却为我们证明案件事实的存在或者不存在，提供了具体的依据和参考。据此，我们可以通过证据相互间的比对和印证，发现哪些证据以及证据的哪些部分是伪造、变造或真伪难辩的，也可以验证证据材料究竟能证明案件事实的哪些环节。另一方面，为了防止那些虚假的、不相关的证据材料转化为定案根据，从而酿成误判，也为了避免那些以严重违反法律程序的手段获取的证据材料顺利通过法庭上的审查程序，我们需要建立一系列的证据规则，以便对证据的资格、证据的收集程序、证据的法庭审查程序以及司法证明的体系作出明确的法律规范。这些证据规则无一不是对证据材料的规范，它们所导致的是对不具备证据资格的材料的抛弃，以及对符合法定条件的证据材料的采纳。对证据概念的认识应当同时兼顾“证据事实”和“证据载体”，而不能顾此失彼，否则，就无法形成对证据本质属性的完整认识。一方面，要从证据事实方面认识证据的属性。证据之所以被称为“证据”，就是因为包含着特定的证据事实，而这些证据事实又对办案人员形成对案件事实的认识具有积极作用，或者说证据事实本身就是案件事实的一部分。另一方面，要注重证据的外在表现形式，强调特定的证据载体记载证据事实的观念。离开了证据的载体，证据事实将成为无本之木、无水之源。三、证据的概念纵观各国刑事证据的立法体例，几乎很少有在成文法律中设定证据概念的做法。作为一种理论问题，证据概念更应属于学术争论的范畴，而不必为成文法确立为法律规范。况且，即便在法律中明文确立证据的概念，这种概念也无法为司法人员的诉讼行为产生任何有效的规范作用。但是，中国自20世纪70年代末以来，刑事诉讼立法已经形成了一种专门建立总则规范的传统，那就是在成文法中确立“任务”、“目的”以及“基本原则”，同时还将一些重要的法律概念明文规定在法律条文之中。对证据概念的法律条文化，就属于这种立法传统的有机组成部分。从即将颁行的刑诉法修正案的规定来看，这一立法体例似乎有进一步延续的迹象。[7]刑诉法修正案将证据定义为“可以用于证明案件事实的材料”，明显采纳了证据概念中的“材料说”，抛弃了原有的“事实说”。这是有其正当理由的。但是，“材料说”尽管已经被吸收进立法之中，它究竟是不是一种较为理想的立法选