第五章劳动合同的解除和终止

第五章劳动合同的解除和终止纲要第二节劳动合同的终止和中止第三节劳动合同的解除和终止的法律后果第一节劳动合同的解除纲要第二节劳动合同的终止和中止第三节劳动合同的解除和终止的法律后果第一节劳动合同的解除第一节劳动合同的解除一、劳动合同解除的概念解除行为发生——劳动合同依法订立之后分为双方解除和单方解除1、双方解除：协商解除2、单方解除：法定解除（当一方在法定事由出现时，无须对方同意，可以单方行使解除）实质——终止合同的效力（双方权利义务关系消灭）二、劳动合同的协商解除第36条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。三、劳动者单方解除劳动者在无须取得用人单位同意的情况下，享有的权利1、提前通知2、随时通知3、无须通知劳动者提前通知解除劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者只要履行了法定通知义务，不管用人单位同意与否，都发生解除。提前30天（3天）为了避免因解除劳动合同影响正常的工作秩序，给其造成不必要的损失。否则构成违法解除劳动合同，劳动者要承担赔偿责任。劳动者随时通知解除用人单位有过错行为的情况下，劳动无须预告就可以通知解除具体依照情形如下：1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。案例吴某与上海一家公司签订了劳动合同，该企业为她办理了入户手续。合同中约定试用期6个月，合同期5年。工作一年后，一次偶然的机会，吴某发现公司一直没有为其办理社保缴纳手续。公司的答复是：这是为员工考虑，公司把该缴的社保费打入工资发给员工，员工得到更多实惠，如果缴纳也是进入社会统筹，员工得不到什么实惠。吴某要求缴纳，但公司拒绝。吴某随即提出解除劳动合同，但公司表示需提前30天申请，否则造成承担带来的损失。吴某能否当即解除劳动合同吗？是否要承担相应的损失？劳动者无须通知立即解除用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。四、用人单位单方解除劳动合同无须取得劳动者同意的情况下，用人单位依法解除劳动合同的权利1、即时通知2、预告通知或代通知金3、经济性裁员用人单位即时通知解除过失性（劳动者存在过失），情形如下：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；；6、被依法追究刑事责任的。在试用期间被证明不符合录用条件的解除在试用期内录用条件的规定须提供有效的证明案例某公司与一员工签订了为期3年的劳动合同，自2008年6月1日至2011年6月1日，试用期自2008年6月1日至2008年8月31日。劳动合同履行过程中，公司对该员工不是很满意，认为其没有团队合作精神。8月27日，公司组织有关人员对该员工的各项工作进行了考核，评定该员工没有团队合作精神，不符合录用条件，并且向管理层作出了报告，8月31日获得管理层批示。于是，公司人力资源部在9月2日向该员工发出解除劳动合同的通知，理由是不符合录用条件。公司的做法是否合法？案例某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。双方协商，签订了为期3年的劳动合同，其中试用期为3个月，然而，合同履行后不到2个月，公司因战略调整，决定撤销该项目，周先生等人都被例入裁员的范围。公司将这一决定通知周先生时，理由是：不符合录用条件。周先生不服，双方发生争议。案例分析公司需拿出不符合录用条件的证明，否则该理由不成立案例——违反规章制度王某在某小区从事保安工作。一天早晨，该小区某位业主向保安报案称，其住所昨晚被盗，家里财务失窃。恰巧当天晚上是王某值班，于是小区物业的调阅了相关监控录像后，发现王某在凌晨12点至1点之间有短暂的离岗，因此，根据《保安员工手册》的规定，认为王某在值班其间睡觉、擅自离岗，严重违反劳动纪律，解除与王某的劳动合同。王某称离岗是因为有业主反映其所在楼上业主反映有人影响其休息，王某前去处理，并且离开时，值班室还有其他人员负责值班。而且所谓的《保安员工手册》，自己从来没见过，而物业也无法证明曾向王某发过该手册问：是否可以依据《员工手册》解除劳动合同？案例分析——制度的制定需协商、公示《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位的规章制度制度的内容合法制度的制定程序合法“严重”的衡量标准，明确列举、合理界定案例——造成重大损失何谓重大损失？1、财产损失、人员伤亡、声誉、泄露商业秘密2、重大损害由单位内部规章规定，单位不同，重大损害的界定也不同3、因而，会发生争议，这种情况下可通过仲裁委的认定加以确认。案例——与其他单位建立劳动关系2001年2月17日，张某在网络公司担任广告业务经理；同年8月15日未告知网络公司的情况下，在朋友的邀请下出任朋友开的某广告公司总经理。后来网络公司在广告代理商招标过程中，发现张某朋友的广告公司对其他竞标公司的底价及招标情况都比较了解，经调查，发现张某在私底下也在某广告公司担任职务。问：网络公司应怎么做？案例分析随时单知张某，解除与张某的劳动合同根据损失情况，要求张某与某广告公司承担赔偿责任。二、用人单位预告通知或代通知金解除非过失性（劳动者没有过失，但劳动合同无法继续履行）1、预告通知：提前30日+书面通知2、代通知金：一个月工资（上一个月的工资标准）二者选其一预告通知或代通知金情形1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。医疗期满，不能从事原工作和其它工作因病或非因工负伤医疗期工作年限本单位工作年限医疗期累计病休时间10年以下＜5年3个月6个月内累计＞=5年6个月12个月内累计10年以上＜5年6个月12个月内累计5年=＜B＜10年9个月15个月内累计10年=＜B＜15年12个月18个月内累计15年=＜B＜20年18个月24个月内累计B＞=20年24个月30个月内累计医疗期满，不能从事原工作和其它工作医疗期工资≥本市最低工资80%（扣除社会保险后）计算方法——自病休之日开始连续计算（节假日合并计算）案例老秦在某化工厂工作为16年，跟工厂签订的是无固定期限的劳动合同。今年3月，老秦患腰椎间盘突出，需要住院治疗。工厂表示最多能给两个月的治疗期。两个后，老秦回厂上班，厂里安排他到传达室工作。三个月后，老秦旧病复发，又住院30多天。出院后，工厂要解除与他的劳动合同。工厂能否解除劳动合同？本案中有哪些错误之处？不能胜任，经培训或调岗，仍不能胜任具备条件：1、证明劳动者不能胜任工作2、培训或调岗3、再次证明劳动者不能胜任工作劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化应具备条件：1、客观情况发生重大变化，如企业迁移、被兼并等2、发生上述情况时，用人单位根据变化后的客观情况，与劳动者协商变更，如果劳动者不同意，或双方未能达成一致意见，才可解除。案例某建设工程公司为了筹备即将开工的某一路桥工程，招用了一批劳动者，但是由于城市整体规划的变更导致整个工程项目被规划部门取消，此种情况下新招录的劳动者如何处理？案例分析由于客观情况变化使劳动合同不能实现，但并不必导致劳动合同的解除1、首先应该由双方当事人协商变更合同，根据诚实信用原则平等协商2、只有在协商变更无法达成的情形下，才能由用人单位单方解除3、解除需要符合程序：提前30日书面通知或额处支付一个月的工资（代通知金）对以上三种情况的补充劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条（以上三种）的规定解除劳动合同：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。案例2005年5月，孙某与企业签订了为期5年的劳动合同。2007年的某一天，孙某被公司派至某大学教学楼工地施工，发生意义，孙某被电焊火花伤了脸，被认定为工伤，劳动能力鉴定的评定为8级伤残。事后，公司为其安排了一个轻体力工作。但刚工作了2个月，孙某就患上了肾炎住院，经过4个月的治疗和病休，孙某痊愈，但公司给他发出解除劳动合同通知书。孙某不服，双方发生争议。问：公司能否解除孙某的劳动合同？《工伤保险》规定中劳动合同解除的规定鉴定为一级至四级伤残的，即丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出工作岗位。（被鉴定为丧失劳动能力的，无论劳动能力是否恢复，用人单位都不得终止劳动合同，直到劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受养老保险待遇）鉴定为五级、六级伤残的，即大部分丧失劳动能力的，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系。鉴定为七级至十级伤残的，即部分丧失劳动能力的。劳动合同期满终止或经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系。案例2002年，张某大学毕业后进入某公司工作，双方签订为期1年的劳动合同。合同到期前1个月，张某因患呼吸道疾病住院治疗，医院为其出具了为期1个月的病假单。1个月后，张某复查，根据病情，医生又开了1个月病假单。病假期满，张某回公司上班，得到通知是劳动合同于1个月前已终止，公司不再续签。公司是做法是否合法？案例分析自动延续至该种情况消失时，才可解除。合同可以终止，但应当支付合同到期后1个月的病假工资和经济补偿金。案例何某与北京某科技公司订立了为期1年的劳动合同，合同期为2007年7月1日至2008年6月30日，但是，公司人力资源于2008年5月31日书面通知何某，公司在合同到期后将不予其续订劳动合同，但是何某于2008年6月20日告知公司她本人怀孕，要求公司延续劳动合同。这种情况能否获得支持？案例程某为某科技公司的行政人员，其与公司订立了为期2年的劳动合同。而合同履行不到1年，程某在工作过程中严重不负责任，导致所处理的文件经常出现错误，多次被客户退回，而且有一次导致公司失去了一次价值超过千万的商业机会。根据公司的规章制度，程某的行为被认定为“严重违反规章制度”，公司的人力资源部以书面通知程某解除劳动合同，而程某以称怀孕，并提供体检报告，拒绝解除。问：公司能否解除程某的劳动合同？案例分析处于孕期、产期以及哺乳期的员工违法或者违约的，依然可以解除劳动合同。三、经济性裁员经济性裁员是指企业由于经营困难等经济性