第八章劳动合同

第八章劳动合同重点问题1、劳动合同的概念和特点2、劳动合同的作用3、劳动合同的种类和内容4、劳动合同的订立与履行5、劳动合同的变更、解除和终止6、劳动合同的鉴证第一节劳动合同概述一、劳动合同的概念劳动合同是劳动者和用人单位之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务的协议。主要特征：1、劳动合同的主体，即双方当事人，一方是用人单位，另一方是劳动者。2、劳动合同的内容，即劳动合同中所确立的双方当事人的权利和义务。3、劳动者和用人单位在签订劳动合同时，双方法律地位平等，但在履行过程中，劳动者必须参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种工作，服从用人单位的行政领导和指挥，双方存在隶属关系。案例分析（一）2002年6月25日，西安某工艺加工制品厂从新疆和田地区购回赌石一块。剖开赌石后，发现是一块十分罕见的和田羊脂玉。厂领导讨论后决定将该玉雕刻成观音佛像，然后送去参加即将要在北京举办的玉石工艺品交易博览会。但是，因为厂里已经接了好几份订单，几个有多年雕刻玉石经验的老师傅都忙于赶制即将交付的产品，所以没有更多的人手来雕刻观音像。而面对如此难得的一块美玉，将其交给新人雕刻，厂里的领导十分不放心。经过领导集体讨论，决定聘用当地一位十分有名气的个体玉石加工者王某来雕刻这块稀世美玉。王某在与该厂签订合同后，尽心尽责地雕刻，不敢有半点马虎。为了早日将观音像制作出来，王某常常加班加点，工作至深夜。不料，在一天夜里正在加工玉石的时候，由于十分疲劳没有注意飞溅起来的玉石碎片，结果右眼被溅入的碎片所伤。虽经过紧急治疗，但视力仍然遭受严重损伤，今后也难以再继续从事玉石雕刻行业。于是，王某找到该工艺加工制品厂要求按照工伤处理，支付医疗费用总计5600余元。厂方认为王某不是自己的职工，只是临时聘用的人员，在加工过程中出现的任何人身损失应该由其自己负责。双方对此发生争议，于是王某向法院提起诉讼。经法院审理查明：王某是经过工商登记注册的个体经营户，经营范围为玉石加工。【案例评析】一、本案到底是劳动合同关系还是承揽合同关系？所谓加工承揽是指以自己的设备、技术和劳力，根据定作人提出的品名、项目、质量要求为定作人进行某种加工、定作和修缮的行为。从本案的两个主体，西安某工艺加工制品厂和个体玉石加工者王某之间达成的合同，从内容上来讲是符合加工承揽合同要求的，而不是劳动合同。二、本案中的王某是否有过错？既然本案已经确定为加工承揽合同关系，则承揽人王某就要承担玉石雕刻过程中的风险责任。安全问题并不是改种合同的必备条款，如合同对此没有具体明确，具备专业技术的承揽人应对安全问题引起足够的重视。定作人的义务主要是支付报酬和依约定接受工作成果，其他义务应依约定。安全问题的提示并不是定作人的义务。因此，对王某的眼睛遭受的伤害，工艺加工制品厂没有过错，而王某有过错。案例分析（二）2004年6月，蒋某在彭某、刘某夫妇家做保姆。2005年4月29日，彭某和刘某一家人外出旅游，家中托付保姆蒋某照看。2005年5月3日凌晨3时许，汪某从阳台入室行窃，蒋某听见家中有响动便起床查看，发现家里有贼，遂大声呼喊抓贼，并上前将汪某抓住，汪某掏出随身携带的水果刀刺向蒋某，在打斗中蒋某被刺成重伤。周围的邻居听见蒋某与汪某的打斗声，纷纷前来帮助抓贼，在邻居和小区保安的围堵下，汪某跳楼身亡。蒋某身负21处刀伤，经邻居送就近的医院抢救脱险，蒋某住院72天，用去医疗费17000多元，蒋某伤愈出院后，因左足肌腱及左上肢肌腱损伤，经法医鉴定损伤程度为重伤，并留下残疾。在蒋某受伤住院期间，彭某和刘某夫妇对蒋某进行了一定的生活照顾和生活帮助。经查：汪某无业，家中有年老父亲，母亲无业多病，女儿在读小学，妻子也与其离婚。家中仅有电视机一台、电风扇一台和少量日常生活用品及家具。蒋某出院后，因其医疗费用和伤残补助费无着落，于是，以在凶手死亡且无足够遗产可以清偿其损害赔偿费，并且受伤也是为了维护雇主的利益为理由，要求雇主给予自己伤残补偿费、医疗费和后续治疗的费用。彭某和刘某夫妇称：蒋某的受伤是汪某的犯罪行为造成的，不是我们所造成，其医疗费用和伤残补助费用只能由刑事附带民事诉讼来解决，或由汪某的继承人清偿。况且，蒋某受伤住院后，我们已经给予了蒋某一定的经济帮助，尽到了人道主义的责任。双方协商未果，蒋某于2005年8月23日向法院提请诉讼。【案例评析】一、本案雇主和蒋某之间是否存在劳动合同关系我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者才是劳动合同的主体。目前在我国，保姆和雇主之间的雇佣关系还没有纳入劳动法调整的范围。二、本案的雇主是否应当承担雇员从事雇佣活动中，因他人责任造成的雇员人身损害赔偿责任问题首先，保姆蒋某受伤是因为家中发生盗窃，蒋某为了避免彭某和刘某的家庭财产遭受不法侵害而与汪某打斗所致，也就是说雇主彭某和刘某虽然在本案中虽然没有过错，但是他们二人是保姆行为的直接收益人。据此，根据我国《民法通则》“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，受益人也可以给予适当补偿”的规定，作为收益人的彭、刘二人应当根据无过错归责原则，对保姆的人身损害承担一定的赔偿责任。其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。根据上述归责原则，雇员在凶手死亡并且无足够遗产可以清偿其损害赔偿之债的情况下，雇主应当承担雇员因他人造成雇员的人身损害赔偿责任。【提示】1、劳动合同与劳务合同的比较劳务合同与劳动合同的主要区别有：（1）在劳务合同中，劳务提供方既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，劳务提供方不是劳务接受方内部成员，与劳务接受方无人格和组织上的从属关系；在劳动合同中，劳动者只能是自然人，他作为用人单位的组织成员与用人单位有人格和组织上的从属关系。（2）按照劳务合同的要求，劳务提供方应当向劳务接受方提供的，是劳务行为的物化或非物化成果；按照劳动合同的要求，劳动者只需为用人单位实施一定劳动行为即可。（3）依劳务合同，劳务提供方需利用自己的生产资料进行劳务活动，并自行组织劳务活动和自担风险；依劳动合同，劳动者利用用人单位的生产资料，并在用人单位的组织和指挥下从事劳动，同时由用人单位承担劳动过程的风险。（4）劳务合同中的劳务报酬遵循商品定价规则，即成本加合法利润，支付方式为一次性支付或分期支付；劳动合同中的劳动报酬是生活消费品的一种分配方式，须遵循按劳分配原则，应由用人单位向劳动者进行持续和定期的支付。2、工伤与雇佣损害赔偿的区别（1）两者的主体不同。工伤赔偿的主体是限定性的。我国《劳动法》规定用人单位是企业和个体经济组织。雇佣损害赔偿的主体既可以是自然人，也可以是企业、个体经济组织。（2）构成条件不同。工伤的构成必须有劳动关系。没有劳动关系的，不可能有工伤。只有在劳动关系的前提下，劳动者在工作中受到伤害，被确认为因工伤害才是工伤。雇佣损害必须存在雇佣关系，如果没有雇佣关系，其损害赔偿不能适用无过错责任，只能根据侵权的特征，确定其赔偿原则，如果是一般侵权，还必须具有损害4要件（即不法性、侵权行为、危害后果、因果关系）才可能获得赔偿。（3）确定损害程度的途径不同。工伤的认定有效和有资格的是劳动部门，其他部门的认定均为无效。对工伤认定不服的必须申请劳动仲裁委员会裁决。而雇佣损害赔偿，雇工的伤情确定，只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级。对鉴定结论不服的，当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定，或通过诉讼程序向法院申请重新鉴定。（4）请求赔偿的时效不同。工伤赔偿在认定工伤后，除企业调委会调解时效中断外，受害人必须在60天内申请劳动仲裁部门裁决。逾期不裁决的视为放弃权利。在裁决后15日内不起诉的，视为认可仲裁裁决。雇佣损害赔偿可依据《民法通则》的规定，即1年的诉讼时效，在1年内向人民法院起诉或向雇主主张解决，在主张权利时时效中断。（5）解决纠纷的途径不同。（6）赔偿的标准不同。不同等级的工伤有统一的标准，且不是一次性的；雇佣损害赔偿，没有具体的标准，只有赔偿范围。一般是按照人身损害赔偿标准来赔偿，一般情况下，赔偿是一次性的。二、劳动合同的作用（一）劳动合同是劳动者实现劳动权的法律形式之一（二）劳动合同是维护双方当事人合法权益的手段（三）劳动合同还是企业劳动管理的有效手段（四）劳动合同是调节劳动力的重要手段（五）劳动合同是实现劳动力合理流动的重要方式（六）劳动合同是巩固劳动纪律、减少和预防发生劳动争议的有力措施三、新中国劳动合同法律制度的演变第二节劳动合同的种类和内容一、劳动合同的种类（一）按照用工形式划分1、合同制工人劳动合同2、农民轮换工劳动合同3、临时工、季节工劳动合同（二）按照产生劳动合同的方式划分1、录用合同2、聘任合同3、借调合同（三）按照劳动期限划分1、有固定期限的劳动合同2、无固定期限的劳动合同3、以完成一定工作为期限的劳动合同二、劳动合同的内容劳动合同的内容，即劳动合同条款，它作为劳动者与用人单位合意的对象和结果，将劳动者当事人双方的权利与义务具体化。（一）关于合同内容构成的一般规定劳动合同内容由法定必备条款和约定必备条款所构成。法定必备条款是强制性的条款，只有具备这种条款的劳动合同才能依法成立。它有一般法定必备条款和特殊法定必备条款之区分。1、一般法定必备条款:（1）用人单位的名称、住址和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）其他。2、特殊必备；3、约定必备。【案例】2000年6月，青年农民潘某与一家私营企业签订了一份劳动合同，合同含有“发生伤亡企业概不负责”的条款。由于潘某求职心切，又考虑到自己年轻体壮，所以心存侥幸在合同上签了字。在该企业工作了3年后，潘某持续出现咳嗽、呼吸困难、胸痛等症状。2004年潘某被确诊为职业病矽肺二期。此后，潘某多次要求该企业承担自己治疗矽肺所需医疗费，但企业则以劳动合同中约定“发生伤亡企业概不负责”的条款为由拒绝支付。为维护自己的权利，潘某向县劳动仲裁委员会提出仲裁申请。【评析】一、企业工伤赔偿是一种法定责任，且为强制性的责任。所以，用人单位对受害者的赔偿义务是一种法定义务，既不能在合同约定中减免，也不能以受害者有过失而推卸。二、鉴于我国目前用人市场供大于求的局面，用人单位处于强势地位，所以对企业订立的免责条款进行了很大的限制。而且，用人单位对于劳动者所从事的工作的危险性应当有一定的预见性，而劳动者可能并不太了解工作的潜在危险。故而该条免责条款对劳动者来讲是极不公平的。三、劳动合同由用人单位与若干劳动者签订，因此该合同属于定式合同。劳动者只能选择要么接受，要么不接受。为了维护定式合同中非合同提供方即劳动者的合法权益最高人民法院的司法解释中指出，招工登记表中注明“工伤概不负责”的条款不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会公德，属于无效民事行为。（二）若干合同条款的特殊规定1、试用期条款，即约定用人单位对新录用职工实行试用期限的合同条款。试用期是包括在劳动合同期限内，劳动关系处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的的期限。试用期满，被试者即成为正式职工。我国现行立法对此规定要点有:（1）适用范围，对初次就业或再就业时改变岗位或工种的劳动者，在岗位和工种不变的情况下，对同一个劳动者只能试用一次。（2）最长期限。劳动合同期限在3个月以上1年以下、1年以上3年以下或者3年以上的，其试用期分别不得超过1个月、2个月或者6个月。2、保密条款和禁止同业竞争条款前者约定劳动者对用人单位商业秘密负保密义务的条款，包括对保密内容、范围、期限和措施等；后者即约定禁止劳动者参与或者从事与