第十二章劳动合同法

礼人无礼不生，事无礼不成，国无礼不宁。第十二章劳动合同法劳动合同第一节劳动法概述一、劳动法的概念和适用范围（一）概念调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系的法律。＊立法背景：1994年7月确立的《劳动法》劳动法已经不能适应新形势要求,《劳动合同法》于2007年6月29日通过，2008年1月1日实施。劳动者劳动者是指达到法定年龄,具有劳动能力,并实际参加社会劳动,以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人。（二）适用范围1、在中国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者2、国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员3、实行企业化管理的事业组织的人员不适用劳动法的范围：农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人、家庭保姆、享有外交特权与豁免权的外国人。案例讨论[案情]2000年11月7日，刘某雇佣两名外地人为他家收割稻谷。当天下午，刘与两雇工一起拉一辆装有稻谷和打谷机的板车回家，拉到一下坡处时，因在前面拉车的雇工没有控制好车头，刘与另一名雇工在后面也没有能拖住车尾，致使板车滑坡失控，快速冲向一路边房屋，致使房主林某受伤，住院治疗花去医药费5700余元，刘已付给570元。事故发生后，两名雇工即逃离，且身份下落不明。[问题]：刘与两名雇工之间的关系是劳动关系还是雇佣关系？林某的损失应由谁赔偿？第二节劳动合同概述1.劳动合同的概念和特点：概念：劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方劳动权利与义务的协议。特点：主体特定性；内容的法定性与强制性；当事人关系；目的2.劳动合同与劳务合同如何区分？劳动合同与劳务合同的区别：劳务合同是：平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务内容而签订的协议。两者有着本质的区别：（1）第一，劳务合同的双方有可能都是自然人，或都是法人，而劳动合同双方一方只能是自然人，另一方则是除自然人之外的用工主体，主要是法人或非法人单位；劳务合同双方是平等的民事主体关系，而劳动合同双方在合同签订后存在隶属关系，劳动者需服从单位的管理和支配。（2）劳务合同是以提供劳务作为合同内容的合同，劳务合同一般时间较段，不约定试用期，劳务完成后该合同就可以终止。一般适用于临时性、即时性的劳动。合同内容由双方商定。劳动合同是用人单位与劳动者之间订立的有关劳动时间、劳动报酬、劳动内容、休息休假、劳动合同期限、试用期限等内容的劳动合同。订立合同的一方为用人单位，另一方为劳动者。劳动合同内容受《中华人民共和国劳动合同法》的约束。二、劳动合同的种类1、按用工形式：合同制工、农民轮换工和临时工劳动合同；2、按产生劳动合同的方式：P287录用、聘用、借调合同；3、按劳动期限：有固定期限、无规定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同；三、劳动合同的形式与内容（一）形式：口头或书面（二）内容（二）劳动合同的条款1、必备条款劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2、任意条款（一）试用期条款＊劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；＊劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；＊三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。＊同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。＊案例：2009年，甲与某公司签订了1年期劳动合同，规定试用期为3个月，试用期工资为1800元，试用期满后工资为2000元，请问试用期约定是否有效？＊【评析】：试用期约定不能生效，根据《劳动合同法》规定，1年期的劳动合同试用期不能超过2个月，对超过两个月试用期的另一个月应赔偿，数额为200元。（二）保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项条款＊用人单位与劳动者可以约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可以就商业秘密的范围、保密期限、保密措施、保密义务及违约责任和赔偿责任等进行约定。劳动者违反约定的保密事项给单位造成损失的，应承担赔偿责任。（三）竞业限制条款＊用人单位可以与劳动者签订竞业限制条款，约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。＊在解除或者终止劳动合同后，劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。＊上海高院22条：竞业限制补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。＊案例：小王从2008年2月1日起为一家服装公司工作，每月6000元，双方未订立书面劳动合同，其后小王多次向公司提出订立书面合同的要求，公司没回应。2009年3月，公司通知小王签订书面合同，薪水降为每月3000元，小王不同意，分析该案如何解决。＊解析：小王从2008年2月至2009年3月，在该单位工作已满一年，单位未与小王签订书面劳动合同，视为用人单位与小王签订了无固定期限劳动合同，同时小王可获得从2008年3月起至2009年1月（自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日）共11个月的双倍工资补偿，即除正常工资外，小王可再获得6000*11=66000元四、劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止（一）劳动合同的订立＊已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。＊用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。＊罚则：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。大学生毕业前与用人单位签订的劳动合同其劳动关系何时开始建立？就业协议的效力？（三方协议）就业协议与劳动合同是用人单位录用毕业生时所订立的书面协议，但两者分处两个相互联系的不同阶段，两者的关系主要表现在：1.就业协议签订在前，劳动合同订立在后；2.就业协议是毕业生和用人单位关于将来就业意向的初步约定，一经签字盖章，即具有一定的法律效力，是编制毕业生就业计划和将来可能发生违约情况时的判断依据；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。两倍工资应当从何时开始支付？没订立书面劳动合同如何证明劳动关系的存在？工资支付凭证或职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。订立劳动合同的原则：应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。如何规避劳动者入职管理的风险？◆招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。◆核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。◆入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确认。◆劳动合同中声明。◆劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。劳动合同订立的期限：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（一）双方协商同意签订；（二）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，即满足“双十”条件；案例李某于１９７９年参加工作，１９８４年被调入龙海丝织厂。２００３年９月，丝织厂实行全员劳动合同制，丝织厂通知李某签订为期１年的劳动合同，若不签订，将对李某作辞退处理。李某提出签订无固定期限的劳动合同，遭到工厂拒绝。李某收到决定后不服，于２００４年９月２５日向市劳动仲裁委员会提出仲裁。劳动者什么情况下有权提出签订无固定期限的劳动合同？（四）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第二次订立固定期限劳动合同的重要性用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（二）劳动合同解除1.概念：指劳动合同订立以后合同的有效期届满或者履行完毕之前，当事人双方提前终止劳动合同效力的法律行为。2.劳动合同解除的分类＊劳动合同的协议解除用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金＊劳动合同的单方解除劳动者单方解除劳动合同（一）预告解除1、劳动者在一般情况下提前30日书面通知用人单位解除劳动合同2、劳动者在试用期内提前3日通知用人单位可以解除劳动合同（二）即时解除＊未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的＊未及时足额支付劳动报酬＊未依法为劳动者缴纳社会保险费用＊用人单位的规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的＊用人单位因我国《劳动合同法》第26条规定的情形致使劳动合同无效的。（三）立即解除＊用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的用人单位违章指挥，强令冒险作业危及劳动者人身安全的案例：未按约取得报酬可随时解除劳动合同2004年10月李红到一家私营宾馆打工，签订了为期1年的劳动合同，合同约定月工资600元，还必须先交押金1000元。2005年3月，该宾馆以效益不好为由，每月仅开给李红300元的工资，李红气不过便提出与该宾馆解除合同，要求补足工资并退还押金。谁料想，宾馆竟以合同未满期，擅自解除合同构成违约为由，拒绝了李红的要求。评析：劳动部、公安部、全国总工会联合发布的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保护职工合法权益的通知》第2条规定：“企业不得向职工收取押金实物等作为‘入厂押金’”。宾馆收取押金的行为是违反上述规定的，故应将1000元押金归还李红。另据我国《劳动法》第32条规定：“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”用人单位单方解除劳动合同（一）预告解除1、用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资作为替代通知金，可以解除劳动合同。2、用人单位预告解除劳动合同的情形＊劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作＊劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作＊劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与当事人协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。（二）随时解除用人单位即时解除劳动合