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劳动合同第一节概述劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动部1996年颁布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”2001年，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”关于事实劳动关系问题关于非全日制用工的劳动合同问题2003年劳动和社会保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，这类劳动合同与标准劳动合同不同：（1）从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以内的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。（2）劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。（3）非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。（4）非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。劳动合同中，当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止合同；双方约定了违约责任的，按照约定承担赔偿责任。关于“派遣就业”或“间接劳动关系”在劳动力派遣法律关系中，劳动者是通过一个与之订立劳动合同的雇用人而为另一个与之没有劳动合同关系雇用人提供劳动。欧盟各国把这种雇佣关系在法律上界定为临时劳动关系，日本称为派遣劳动，美国称为员工租赁，德国称为劳动让与。劳动力派遣涉及三方主体：派遣员工，派遣机构，要派企业。派遣员工是受派遣机构雇佣，并为要派企业提供劳务的人。要派企业是根据与派遣机构的约定，实际使用派遣员工的企业。劳动力派遣中的相关问题1、雇用不安定与劳动力派遣范围的限制2、劳动过程中的安全卫生义务的承担问题3、工会加入的问题4、平等待遇与差别待遇的问题劳动合同的法律特点：1、劳动合同是员工与雇主之间为确立相互间的劳动关系而订立的协议。2、劳动合同的双方主体具有特定性。3、劳动合同的内容具有法定性。4、劳动合同具有从属性和非强制性。5、劳动合同权利义务的延续性。6、订立劳动合同的目的在于推动劳动过程的开展，而不是劳动成果的实现。7、劳动合同是双务、有偿、诺成、继续性合同。劳动合同的基本原则：1、工资续付原则2、劳动给付义务不得强制原则3、危险负担之责任归属于雇主原则劳动合同与劳务合同的区别1、在劳务合同中，劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或其他组织，他（它）不是劳务接受方内部成员，与劳务接受方没有人格和组织上的从属关系；在劳动合同中，劳动者只能是自然人，他作为用人单位的劳动组织成员而与用人单位有人格和组织上的从属关系。2、按照劳务合同的要求，劳务提供方应当向劳务接受方提供劳务行为的物化或非物化成果；按照劳动合同的要求，劳动者只需为用人单位实施一定的劳动行为即可。3、在劳务合同中，劳务提供方需要利用自己的生产资料进行劳务活动，并自行组织劳务活动和自担其风险；在劳动合同中，劳动者利用用人单位的生产资料，并在用人单位的组织和指挥下从事劳动，同时，由用人单位承担劳动过程中的风险。劳动合同与雇佣合同的区别1、主体不同。在雇佣合同中，雇主可以是自然人，也可以是经济组织、国家机关、社会团体等。在劳动合同中，用人单位只能是企业、个体经济组织、国家机关、事业单位及社会团体。2、合同形式不同。对于雇佣合同，法律没有特殊规定，因此适用合同法的一般规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，为不要式合同。而劳动合同则为书面合同。3、从属性不同。劳动合同与企业承包合同的区别1、承包合同以经营管理责任制为基本内容，劳动合同则以劳动权利和劳动义务为内容。2、承包人在其承包范围内是生产经营活动的组织者和管理者，而职工则是劳动过程中的劳动者和被管理者。3、承包人对承包项目的经营成果负责，而职工则只对本人承担的劳动任务负责；承包人的收入兼有经营收入和劳动报酬的性质，职工收入则只具有劳动报酬性质。劳动合同的从属性：一、人格上的从属性：1、服从营业组织的工作规则2、服从指示3、接受检查的义务4、接受制裁的义务二、经济上的从属性是指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，为他人的目的劳动。在西方国家的早期立法中，劳动合同被载入民法，适用合同自由原则。但是由于劳动力的租赁使用过程必须伴有劳动者的亲自出席，劳动者在生产过程中必须服从生产管理，因此，在劳动关系中有一个其他经济关系中不会遇到的问题：如何对管理方的私人权力既加以承认，又加以限制。管理方的权力源于产权，却又超过了产权的范畴，掺杂着复杂的人权问题，所以，调整劳动关系的制度如不在承认雇主私人权力的同时对雇主的私人权力加以限制，就会产生社会问题。劳动法就是作为对雇主权力加以限制的工具被创造出来的。到二十世纪初，出于国家干涉劳动合同和协调劳动关系的需要，劳动合同才由民法范围转入劳动法范围。我国《合同法》中合同的概念为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。我国《合同法》所规范的合同主要是指民事合同，行政合同和劳动合同不在其调整范围内。但是《合同法》的某些规定可以被劳动合同的适用所借鉴，例如合同的基本原则；合同的订立；合同的无效等。以合同期限为标准对劳动合同的划分：1、定期劳动合同2、不定期劳动合同3、以完成一定工作（工程）为期的劳动合同第二节劳动合同的形式和内容劳动合同为要式合同，应当采用书面形式。劳动合同的主件一般是指在确立劳动关系时所订立的书面劳动合同。劳动合同的附件一般是指法定或约定作为劳动合同主件的补充而明确当事人双方相互权利和义务的书面文件。我国《劳动法》规定：劳动合同应当具备以下条款：1、合同期限2、工作内容3、劳动保护和劳动条件4、劳动报酬5、劳动纪律6、合同终止条件7、违约责任合同违约责任的形式：1、继续履行2、违约金3、违约损害赔偿违约金是指由当事人通过协商预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为以外的金钱给付。特征：1、违约金是由当事人协商确定的2、违约金的数额是预先确定的3、违约金是一种违约后生效的补救方式4、违约金的支付是独立于履行行为以外的金钱给付5、违约金和定金不能同时并用我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。我国《劳动法》第二十一条规定：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。理解适用：1、试用期的约定必须出于当事人的合意。2、试用期是劳动合同期限的一个组成部分。注意与“见习期”的区别。3、试用期不得超过最长期限。4、试用期内工资不得低于当地最低工资标准。5、劳动者在试用期内被证明不符合录用条件，单位可以即时辞退。6、在试用期内，劳动者可以即时辞职。我国《劳动法》第二十二条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。竞业禁止也叫竞业限制、竞业避让、不得同业竞争。在国外相类似的概念有：不争利规则、不得篡夺公司机会。其含义为：依照法律的规定或当事人的约定，权利人可以要求义务人在一定的期限内不得从事与自己相同、类似或相关的营业，即有权限制义务人针对自己的竞争行为。根据我国现行法律规定，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。劳动者和单位签定竞业禁止合同时应考虑竞业禁止的主体、保护范围、期限、地域以及对劳动者的补偿。案例庄某于2000年2月8日被某私营公司招聘为经营部经理，月薪为2000元。同年2月13日在双方协商一致的情况下，签订了两年的劳动合同，并约定如一方提前解除劳动合同，应支付违约金1000元。该合同同时还约定双方在解除劳动合同后，作为劳动者庄某离开公司之日起两年内不得到生产经营同类产品或业务有竞争关系的其他公司任职，也不得自己生产经营与本公司有竞争关系的同类产品或业务。如被该公司发现，还应当承担1万元的违约责任。2000年8月3日，一家与该公司有竞争关系的外商投资企业来找庄某，劝他来就职，并承诺月薪8000元。庄某于2000年8月26日提出了辞职申请，并支付了违约金1000元。2000年11月2日，私营公司发现庄某的工作与本公司有竞争关系，于2000年11月7日向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求庄某承担1万元的违约责任。劳动争议仲裁委员会裁决支持该公司的请求。庄某不服，上诉至法院。法院经审理认为，该公司在庄某的劳动合同中既然订立了竞业禁止条款，那么庄某在解除劳动合同时，该公司应当支付一定数额的经济补偿金，在该公司未支付经济补偿金的情况下，可以认为该条款无效，庄某不承担违约责任。第三节劳动合同的订立和续订劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。它一般包括确定合同当事人和确定合同内容两个阶段。订立和变更劳动合同的基本原则：1、平等原则2、自愿原则3、协商一致原则4、合法原则A、实质合法B、程序合法C、形式合法D、主体合法在劳动合同实践中，如何理解“协商一致”原则，是劳动合同理论与实践中的一个疑难问题。在劳动合同实践中，较常见的是用人单位提出事先拟好的劳动合同，由劳动者作出是否签约的决定而不允许改变合同内容，这就产生“格式合同”的问题。我国合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。劳动合同的订立程序：一、由用人单位提出要约并确定被要约方二、被要约人承诺并与单位签定劳动合同注意：1、对招聘广告、招聘简章、应试通知法律性质的认识。要具体分析是要约还是要约邀请？2、对应聘者应聘背景资料的处理，要保护其隐私。劳动合同的主体是在劳动合同中享有权利和承担义务的当事人。用人单位和劳动者要成为劳动合同的主体必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。一、公民的劳动行为能力主要包括以下几个方面：1、年龄条件2、文化条件3、身体、精神条件4、自由条件劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的，不可分割的，只能由其本人享有和行使，而不存在劳动合同中由他人代理行使劳动权利能力和劳动行为能力的问题。如果第三人代理劳动者行使劳动权利和履行劳动义务，可导致劳动合同无效。二、用人单位要成为劳动合同的主体，也必须具备劳动权利能力和劳动行为能力。用人单位必须首先具备一定的经营主体资格，即成为民法上的主体，例如取得法人资格或其他相对独立主体资格。再将用人计划报经政府有关部门批准之后，才具备劳动权利能力和劳动行为能力。根据我国《劳动法》