订立劳动合同

湖北银河信息技术学校HR课程之法律法规第二讲劳动法与劳动合同法主讲：陈丹第二次课订立劳动合同劳动合同是证明用人单位与劳动者建立劳动关系及双方权利义务的基本依据，是劳动争议中的核心证据。因此，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，必须依法进行。一、劳动合同的订立（一）、订立形式根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同，也就是说，现行法律规定排除了事实劳动关系存在的合法性，一切劳动关系建立的同时，都必须签订书面的劳动合同。（二）、劳动合同订立时间根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者订立劳动合同，可以在用工前，可以在用工开始的同时，但是最迟必须在用工之日开始的一个月内与劳动者订立劳动合同。签签签用工之日第一个月1、劳动合同订立与劳动关系建立需要明确的是，劳动合同订立并不意味着劳动关系建立，劳动关系建立也不标志劳动合同订立。劳动合同订立是指劳动者与用人单位通过书面劳动合同的形式对劳动关系中的权利、义务、责任等事项进行约定，订立的标志是双方签字盖章。劳动关系建立则是指特定条件满足时劳动者与用人单位之间形成了劳动法上的劳动权利义务关系，建立的标志是用人单位开始用工，即劳动者到用人单位报道或开始提供劳动。（案例一）案例一：参加岗前培训是否认定是建立劳动关系？分析:根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。所谓“用工”，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。用工之日，通俗的讲，就是劳动者在用人单位开始上班的那一天。岗前培训，根据《劳动法》的规定，及时劳动者的权利，也是用人单位的义务。同时，岗前培训也是劳动者受用人单位纸牌参加的，虽然开始正式工作，但是也视为提供了“用工”。因此，张某自培训第一天就与公司建立了劳动关系，公司的做法是违反法律规定的。案例二：三方协议的订立（三）、用人单位不依法订立劳动合同的法律后果根据《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当最迟在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则，用人单位应承担相应的法律责任：1、支付双倍工资，并补签劳动合同2、行政责任3、给劳动者造成损害的，用人单位要承担赔偿责任（1）自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日，应向劳动者每月支付双倍工资，并与劳动者签订书面劳动合同；（2）自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应向劳动者每月支付双倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应立即与劳动者补订书面劳动合同；（3）应当订立无固定期限劳动合同而未订立的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，应向劳动者每月支付双倍工资。（四）、劳动者久拖不签劳动合同的后果如果劳动合同的无法订立，是由劳动者的借故不签导致的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，同时，根据下述具体情况确定经济补偿金的支付：1、自用工之日起一个月内，书面通知劳动者终止劳动关系的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿；2、自用工之日起超过1个月不满1年，书面通知劳动者终止劳动关系的，用人单位应当根据劳动者的工作年限支付经济补偿金。问：假如劳动者出具本人不愿意签订劳动合同的书面声明，用人单位还承担责任吗？（五）、无固定期限劳动合同的选择权在劳动法学理上，劳动合同按照期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同，在实践中，企业通常以固定期限劳动合同为常态，以无固定期限劳动合同为例外，以完成特定工作任务为期限劳动合同为补充。并且，在固定期限劳动合同中企业往往选择短期劳动合同居多，并且当员工工龄达到十年的时候企业往往采取各种方法不与员工签订无固定期限劳动合同。问：什么情况下必须签订无固定期限劳动合同？二、劳动法的主体根据《劳动合同法》调整范围的规定，劳动合同的主体双方，一方是劳动者，一方是用人单位，其他任何主体都不能签订劳动合同。（一）用人单位指在劳动关系中依法使用和管理劳动者并付给其劳动报酬的组织（二）劳动者在劳动关系中为用人单位提供劳动服务并获取劳动报酬的自然人。合法的劳动者包含两个条件：1、达到法定年龄，即满16岁；2、具有劳动行为能力注意：特殊劳动者，如未成年人、退休返聘人员、在校实习生和外国人1、未成年人不得安排未成年劳动者从事禁忌的劳动，如矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动；应当对未成年劳动者进行定期健康检查（安排工作岗位之前、工作满一年、年满18周岁，距前一次体检超过半年）；招用未成年劳动者，应当办理登记。2、退休返聘人员退休返聘人员，指的是已享受养老保险待遇或已达到法定退休年龄后再次被聘用的员工。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》聘用离退休人员时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。3、在校实习生在校实习生，指的是在用人单位从事实践和学习的在校学生。实习这种行为能否构成劳动关系，是否受劳动法律法规的调整和保护？案例三：在校大学生能与用人单位订立劳动合同吗？4、外国人关于聘用外国人的相关规定，见“涉外劳动关系管理”，后续课程专门介绍。HR应对：对于特殊人群的聘用，企业HR应当做好专门的人事档案登记和管理，将这类人群的聘用和管理手续与其他普通员工区别开来，随时跟踪和审查，以避免承担不利的法律后果；在聘用未成年人和外国人时，企业HR应该严格按照法律对其实体上和程序上的特殊聘用要求和规定，做好相应的用工登记备案，以保证企业的合法用工；在聘用退休返聘人员和在校实习生时，企业HR可以与其协商由其自行或由单位为其购买意外伤害险、雇主责任险等商业保险，从而避免相应的法律责任和用工风险。三、劳动合同内容的设计与风险预防企业与员工之间的权利义务关系主要是通过劳动合同来体现的。由于劳动合同的特殊性，也使得劳动合同有着明显区别于一般民事合同的特点，比如劳动合同的必备条款要求、解除和终止劳动合同条件的限制，违法解除劳动合同法律责任的强化，等等。（一）劳动合同的法定必备条款劳动合同按照是否受法律强制性约束，劳动合同的条款分为法定条款和约定条款两部分。按照《劳动合同法》的规定，劳动合同期限条款、工作内容和工作地点条款、工作时间和休息休假条款、劳动报酬条款、社会保险条款、劳动保护条款、劳动条件和职业危害防护条款等为劳动合同法法定必备条款。（劳动合同法第17条）1、劳动合同期限条款由于固定期限劳动合同到期后也有支付经济补偿金的可能，所以企业一年一签的情况在劳动合同法实施后必定有所收敛。但是选择怎样的合同期限要依据企业生产经营实际情况以及对员工劳动力因素进行分析基础上进行。（表一）表一：劳动合同期限比较分析种类适用范围签订条件选择策略固定期限适用范围广双方协商一致流动性强的行业、中小企业、新员工无固定期限保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位协商一致，或法定情形出现大型企业、成长型企业、核心员工、老员工完成特定工作为期限难以确定工作时间的生产经营项目协商确定如建筑业等特定行业、如销售等特定的工作任务2、工作内容与工作地点条款（1）工作内容。工作内容是劳动合同的核心条款。它是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者为用人单位提供劳动以获取劳动报酬的原因。工作内容约定一般满足两个原则：一是具体原则，约定的工作内容和岗位应当具体的，不能是抽象的技术职或者管理职这样的表述；二是明确原则，约定的工作内容和岗位应当是明确的，可以在岗位说明书中找到相应职务担当的具体内容。（2）工作地点。工作地点是《劳动合同法》新增加的必备条款，在约定工作地点的时候，注意要因人而异，也应当遵循具体和明确原则，不能把普通岗位的工作地点设置为不确定的多个。当然，对于销售和市场人员、跨地域智能部门管理人员，可以在劳动合同中约定多个地点。3、工作时间与休息休假条款（1）工作时间条款。工作时间主要指工作时间和加班加点制度。对于加班加点制度的条件与计算规则等法律都有明确的规定。就工时制度而言，中国目前有标准工时制、不定时工时制、综合计算工时制三种。企业可以根据具体实际选择。（表二）（2）休息、休假条款。休息休假权是劳动者的基本权利，有关法规也对休息制度做了明确的规定。企业只需在自己的规章制度中做出详细说明，对于劳动合同条款设计，可以简要约定。表二：标准工时制、不定时工时制和综合计算工时制比较分析比较种类标准工时制不定时工时制综合计算工时制性质特征按工作时间定工作量直接确定工作量按工作时间定工作量适用范围一般劳动者特定的三类人员特定的三类人员主要内容8小时/天40小时/周无固定时间要求一个周期内平均8小时/天，40小时/周生效程序不需要劳动局批准需要劳动局批准需要劳动局批准加班计算按加班时间计算加班费除法定节假日外，无加班费按一个周期加班时间算加班费《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；(二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；(三)其他因生产特点.工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。4、劳动报酬条款劳动报酬条款是企业根据劳动者劳动岗位、技能及工作数量、质量，以货币形式支付给劳动者的工资以及其他货币性福利待遇。在劳动报酬中，工资是其中最为重要的部分，是缴纳社会保险的依据和基础。5、社会保险条款“五金”“三金”“五险一金”《劳动合同法》规定，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，否则劳动者有权解除劳动合同，并可以按照实际工龄要求用人单位支付经济补偿金。6、劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款合同约定可以简要叙述，并约定具体参照国家有关法律。7、法律法规规定应当列入合同的其他条款。（二）劳动合同有效与无效判定只要劳动合同双方当事人意思表示一致，劳动合同即可成立。劳动合同具备法律上的形式要件和实质要件后，劳动合同即可生效。形式要件：一是指合同以书面形式订立，二是指具备法定的必备条款；实质要件：一是合同内容条款不存在违反法律、法规的情形，二是合同订立不存在欺诈、胁迫或乘人之危违背相对方真实意思表示的情形。（案例四）案例四：没有法定必备条款是否意味合同无效？案例五：劳动合同中约定自主调整工作地点是否有效？案例六：劳动合同中的禁止结婚约定是否有效？实务指南：1、在合同中可以利用可备条款明确用人单位的管理权利。如在试用期条款中约定用人单位的试用期考核权利、在保密条款中约定用人单位的保密规定、在培训条款中约定劳动者培训后在企业的服务年限。2、在法定可备条款之外根据需要另行约定用人单位管理权利的可备条款，劳动纪律、违反劳动合同的责任这两项是《劳动法》规定的必备条款，《劳动合同法》虽然不再作为必备条款，但是禁止对其约定。因其规定的内容较多为用人单位的权利、员工的义务，从用人单位的角度考虑，可以保留在劳动合同中。3、在劳动合同中避免可备条款增加用人单位的义务，如福利待遇，用人单位可以自行确定和调整福利待遇种类等。四、试用期条款的约定与试用期考核劳动合同的试用期，一般是指在劳动合同期限之内，劳动者和用人单位为了互相了解和考察的特定时期。试用期的约定并非劳动合同的法定必备条款，属于劳动合同中双方自主约定的范畴。（一）试用期期限劳动合同期限试用期期限以完成一定工作任务为期限不得约定试用期三个月以下不得约定试用期三个月以上一年以下不得超过一个月一年以上三年以下不得超过两个月三年以上不得超过六个月无固定期限不得超过六个月（二）试用期的延长和缩短实践中，用人单位可以根据实际情况提出延长或缩短对劳动者的考察期限，但是必