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职业院校用工和薪酬制度改革的劳动合同法问题主讲人：王全兴内容要目职业院校在《劳动合同法》中的地位国有职业院校聘用制的法律适用职业院校的用工方式概述劳动关系的认定劳动关系与劳务关系的区别劳务派遣外包用工职工外派非全日制用工退休人员的聘用《劳动合同法》中的劳动报酬问题职业院校在《劳动合同法》中的地位（一）《劳动合同法》的规定第2条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。第96条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有特别规定的，依照其规定执行；未作规定的，依照本法有关规定执行。职业院校在《劳动合同法》中的地位（二）职业院校及其所属单位的分类职业院校国有职业院校民办职业院校民办非企业单位事业单位职业院校非社会化后勤单位非法人机构校办产业后勤单位教学、科研、管理机构社会化后勤单位法人企业职业院校在《劳动合同法》中的地位（三）劳动关系的归属类型劳动关系归属《劳动合同法》第2条的归属国有职业院校民办职业院校教学、科研、管理单位人员与学校有劳动关系第2款第1款非社会化后勤单位校委派人员与学校有劳动关系第2款第1款自聘人员与学校有劳动关系第2款第1款社会化后勤单位校委派人员与学校有劳动关系？第2款第1款自聘人员与后勤企业有劳动关系第1款第1款校办产业校委派人员与学校有劳动关系？第2款第1款自聘人员与企业有劳动关系第1款第1款国有职业院校聘用制的法律适用（一）原人事制度与聘用制度的比较原人事制度聘用制度1固定工制合同制2劳动关系由行政方式建立通过双向选择、协商一致建立劳动关系3几乎“终身制”有期限且可解除4权利义务由法规政策规定权利义务由合同约定5适用人事法规适用劳动法和人事法规国有职业院校聘用制的法律适用（二）聘用制的风险及其应对手段特点风险应对手段1劳动者自由流动人才外流▲党的领导；▲思想教育；▲职工民主；▲教授治校；▲规范化管理；▲法律手段（劳动、人事法律法规）；▲其他手段2用人自主权用人权的滥用3劳动关系稳定程度降低不利于职工与用人单位的合作，可能削弱凝聚力4劳动关系形态多样劳动歧视，内部协调、实现公平的难度加大5制度转轨需善后处理的问题多国有职业院校聘用制的法律适用（三）《劳动合同法》第2条第1款与第2款的差异■“适用本法”与“依照本法执行”的差异类型法律表述法律含义第1款劳动关系“适用本法”完全适用劳动法第2款劳动关系“依照本法执行”一定程度适用劳动法；同时适用人事特别法。※※第96条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有特别规定的，依照其规定执行；未作规定的，依照本法有关规定执行。▲特别法与一般法的关系：优先适用特别法，补充适用一般法。国有职业院校聘用制的法律适用（四）事业单位聘用制的特别法——1一般法特别法举例《劳动法》、《劳动合同法》▲中组部、人事部、教育部《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》（人发【2000】59号）；▲《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发【2002】35号）▲《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）▲《关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意见（试行）》（国人部发【2004】63号）▲《事业单位公开招聘人员暂行规定》（人事部令第6号，2006年）▲正在制定中的《人事管理条例》国有职业院校聘用制的法律适用（四）事业单位聘用制的特别法——2《劳动合同法》人事特别法试用期不得超过6个月。被聘人员为大中专应届毕业生的，试用期可以延长至12个月。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。除法定可解除聘用合同的上述情形外，受聘人员提出解除聘用合同未能与聘用单位协商一致的，受聘人员应当坚持正常工作，继续履行聘用合同；6个月后再次提出解除聘用合同仍未能与聘用单位协商一致的，即可单方面解除聘用合同。职业院校的用工方式概述（一）相关概念的辨析——1劳动关系用人单位——用工劳动者——就业用人单位不建立劳动关系的用工方式与他单位建立劳动关系劳动者与本单位建立常规劳动关系正规就业非正规就业正规用工灵活用工与本单位建立特殊劳动关系职业院校的用工方式概述（一）相关概念的辨析——2劳动关系（雇用关系）狭义劳动关系民事雇用关系人事关系劳动法民法公务员和准公务员聘用制工作人员人事特别法劳务关系公务员法职业院校的用工方式概述（二）可选择的用工方式用工方式特点岗位正规用工中长期限，全日制，正式工常规性灵活用工临时性（季节性）劳动合同期限短且确定临时性（季节性）工作任务期限劳动合同期限短，且既确定又不确定依存于特定项目劳务派遣直接用工，间接招工“三性”非全日制非全日直接用工，小时计酬工作任务不饱满外包用工间接用工，与发包人无劳动关系可分离，专业化职工外派外单位用工，双重劳动关系特殊目的劳务无劳动关系如临时性代课劳动关系的认定（一）劳动关系的定义和内涵要点■定义:劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生资料相结合的社会关系。劳动力生产资料同一主体劳动力生产资料劳动力所有者生产资料占有者（劳动力使用者）劳动关系■内涵要点▲本人劳动力与他人生产资料相结合▲劳动力使用关系▲人身关系▲劳动组织关系▲劳动力交易关系劳动关系的认定（二）劳动关系的内容和客体雇主劳动者劳动力使用权劳动条件劳动条件劳动力使用的条件：生产资料、劳动岗位劳动力再生产的条件劳动安全卫生劳动报酬、劳动福利、社会保险职业培训等其他条件劳动关系的认定（三）劳动关系认定的标志－1■实质标志劳动力由他人使用→人身关系→劳动组织关系→组织从属性■形式标志书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付、劳动者资格、雇主资格等■实质标志与形式标志的关系▲有形式标志的，一般依形式标志认定；▲无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定。劳动关系的认定（三）劳动关系认定的标志－2（1）职工人身与姓名不符案2005年8月，倪某丈夫颜某到某报社应聘发行员，在“人员登记表”中署名颜某，并提交了身份证复印件；报社经审查后同意录用颜某，并安排至芙蓉站任发行员。颜某妻子倪某以颜某名义到芙蓉站报到后一直从事发行员工作，芙蓉站负责人和工作人员对此没有异议，按月发放工资，工资表上的名字和签名都是颜某。2006年3月24日，倪某骑自行车送报，在车站路被一无牌摩托车撞倒，肇事者弃车逃逸。到5月7日止，倪某治伤医疗费达7万余，医院估计治愈还需7万元。颜某要求报社承担此项医疗费用，被报社拒绝。于是，颜某以倪某为申诉人申请仲裁，请求确认倪某与报社的事实劳动关系，并由报社承担工伤赔偿责任。报社辩称：其与倪某不存在劳动合同关系或事实劳动关系，故对倪某因交通事故所造成的损失依法不承担赔偿责任。劳动关系的认定（三）劳动关系认定的标志－2（2）劳动争议仲裁委员会认为：倪某丈夫颜某到报社应聘发行员，填写应聘人员登记表，经报社审核同意聘用之后，本人并未到芙蓉站报到并提供劳动，双方之间并未实际发生基于劳动而产生的权利义务关系。倪某以其丈夫的名义担任报社的发行员，虽有不妥之处，但实际为报社提供了劳动，直接接受报社的管理，报社也为倪某发放了劳动报酬；此行为从2005年8月不间断延续至倪某发生交通事故，历时8个月，报社相关管理机构完全可以通过规范化的管理知悉此事，对倪某提供劳动的行为提出质疑直至拒绝，但报社疏于管理，认可和接受了倪某提供的劳动。故应依法认定双方建立了事实上的劳动关系。现倪某在工作中发生交通事故，相应用工主体责任依法应当由报社承担。需讨论的问题：1、如何理解劳动关系的人身性？2、认定事实劳动关系的标志是什么？3、颜某和倪某中谁与报社存在劳动关系？劳动关系的认定（三）劳动关系认定的标志－3（1）用工开始与合同订立同时开始用工即建立劳动关系先用工后订立合同先订立合同后用工■《劳动合同法》第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条第2、3款：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。■劳动关系建立的标志劳动关系的认定（三）劳动关系认定的标志－3（2）■“使用说”：“用工”是指劳动者的劳动力已由用人单位纳入其生产系统实际使用，亦即劳动者的劳动力由用人单位实际用于同其生产资料相结合。■“控制说”：“用工”是指劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权。“用工”劳动力被实际使用劳动力未被实际使用但处于被控制状态■“使用说”与“控制说”？在用中的控制备用中的控制劳动关系的认定（三）劳动关系认定的标志－3（4）■“用工”的法律属性（1）“用工”是劳动者与用人单位的双方行为；（2）即使未订立书面劳动合同，“用工”意味着在劳动者与用人单位之间存在口头劳动合同或推定劳动合同；（3）“用工”表明（书面、口头或推定）劳动合同已在履行。劳动关系的认定（三）劳动关系认定的标志－3（5）■应当采用“控制说”？▲劳动关系是劳动力使用关系，即劳动者向用人单位转让劳动力使用权的合同关系，而劳动力使用权的实质是对劳动力的控制。▲劳动者的劳动力无论是处于在用还是备用的控制状态，都已成为劳动者与用人单位相互权利义务的客体。。▲劳动关系运行的实践中，劳动力即使未被实际使用，只要存在一定的控制关系，劳动关系仍然存续。劳动关系与劳务关系的区别（一）劳动力与劳务的地位比较生产要素：劳动力劳动工具劳动对象产品：物质产品精神产品劳务产品组织生产劳动关系与劳务关系的区别（二）区别的要点和法律意义客体关系属性主体权利义务劳动关系生产要素（劳动力）生产要素组织关系；劳动力交易关系劳动者是雇主的劳动组织成员劳动者有义务转让劳动力使用权，一般表现为给付劳动行为；有权获得劳动力再生产条件劳务关系产品（劳务）产品交换关系劳务提供者独立于劳务接受者，不是其组织成员劳务提供者有义务给付劳务行为的成果或使用价值；有权获得劳务费■劳动过程的风险主要有雇主承担；劳务过程的风险主要由劳务提供者承担。劳动关系与劳务关系的区别（三）案例－1医院护工纠纷案（案情简介）A医院在1995年7月前，陪护人员处于无组织状态，患者自己聘请陪护人员，陪护费由双方协商确定，并由患者直接支付给陪护人员。7月A医院进行陪护管理改革，将陪护人员组织起来。由A医院护理部对原零散的陪护人员进行考核，合格者由护理部登记注册，并发给护工证；其护理工作由护理部根据患者的要求统一安排，实行轮班制度，要求护理人员遵守A医院的规章制度和纪律；其报酬由A医院以工资形式发给，并通过银行直接记入陪护人员的工资存折。陪护费按医院规定的标准由患者随同诊疗费、药费一起支付给医院。同时，还存在着少量的未经A医院护理部登记和安排的自行从事陪护工作的人员。劳动关系与劳务关系的区别（三）案例－22002年7月A医院与其经营合作单位B公司签订《关于规范管理陪护工工作的协议》（简称《协议》），其中规定：A医院委托B公司代为管理陪护人员，均为现在医院病区内从事陪护工作的人员；B公司协助A医院搞好护工管理工作，进行专业培训；护工必须遵守A医院的各项有关规定；由A医院对护工进行有关医院规章制度及生活服务方面的培训，培训合格的人员才可从事陪护工作；招聘新的陪护人员，须由A医院进行素质考核，而B公司向A医院提供派往医院陪护人员名单，以备A医院核实确认，如有变更、增减须及时通知A医院。同年9月16日，A医院根据《协议》向各临床科护长发布的《关于规范陪护人员管理的通知》（简称《通知》）指出：所有陪护人员于9月30日前到B公司报名登记，由