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英国法审判之德•很难从一种非历史主义的角度去理解英国法制史，离开具体的历史背景，普通法的发展更像是一团乱麻，无从下手。我们必须牢记密尔松的指点：“普通法是英格兰被诺曼人征服以后的几个世纪里，英格兰征服逐渐走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品”。换言之，普通法的早期发展仅仅是中央集权的一种需要，一种技术性手段。英国法概述•英国法律制度的历史发端：5世纪-1066年盎格鲁撒克逊法律•英国封建法律制度的形成和发展：英国法的真正开始诺曼征服之后，威廉以忏悔者爱德华的继承者的姿态，向其新臣民保证，承认先前的人们所留下的各种法律、习惯。这样作的好处是一方面增强了自身政权的合法性，另一方面，又能维持业已有效的地方治理;不利之处就是使得中央集权只能以一种循序渐进的方式进行。1.末日审判书：2.统一的司法机构的建立：•英国资产阶级法律制度的建立：作为资产阶级与封建贵族妥协的结果，在法律上继承了英国封建时期的法律传统和特点，保留了封建时期的法律形式和司法机关。革命在法律上的成果主要体现在宪法领域。1689年的《权利法案》和1701年的《王位继承法》成为确立君主立宪制度的基本法律。•19世纪后期英国法律制度的变革：19世纪西方世界各国普遍发生了民族国家法律现代化运动。在欧洲大陆，这种运动主要是以法典编篆方式进行的。而英国法的现代化是以司法改革的方式完成的。重新建立统一的法院体系：1873—1875年司法条例颁布后，结束了普通法院和衡平法院数百年分立的格局。制定法的比重和作用上升欧洲共同体法成为英国法的重要组成部分。英国法的渊源•普通法：1.普通法的含义：法官判案形成的国内的普遍习俗。2.普通法的形成：中央集权的出现、统一的司法机构，扩大王室法院管辖权，完善巡回审判制度，建立陪审制度。普通法“遵循先例”的原则•涵义：在英美法中，对具体案件所作的判决产生两种效果。一是对当事人判决的既判力。二是该判决所确立的法律原则将产生法律效力，以后法官在处理类似案件时，有义务遵循这些法律原则。（指下级法院的法官在审理案件时对上级法院的法官所作的类似判决应当遵守。）•（2）普通法中区别的技术：①区别的技术是普通法的基本技术，普通法系法律人的培养就在于掌握这一技术②区别：A判决的主要根据（ratiodecidendi）：必须遵守B附带意见（obiterdictum）：仅具有一定的说服性，说服力大小取决于法官的声望，分析的正确性和案件的特殊情况C这种区别工作是由法官在判决推理中完成的——普通法中法律推理的技巧就在于这种区别的技巧D区别技术的目的——确立越来越精确的新规范而非实施事先存在的规范。判决理由，即特定判决中所包含的的具体法律原则。在实际上，很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。通常情况是把先前判例中的法律原则适用于新的基本相同的案件，通过对案例中的判决理由和附带意见进行区分，通过类推，创制出新的法律原则。遵循先例的适用：•前提条件：足够多的公开的案例可供法官援引以审理案件，二是明确的法院层级体系以使法官援引案例时可以判断各个法院所确立的先例的效力，严格意义上的遵循先例原则是在19世纪司法改革后形成的。•规则：见书164-165页。普通法的“令状”制度：•令状的内涵：所谓令状，乃是国王发布的一种书面命令，上有国王的签名，其主要内容在于命令那接受令状的人去作或不作某事。例：奉天承运英国国王诏曰：牛津地区地方首长知悉；我命令你处理abingdon修道院院长之水闸，被stanton的人破坏之事件，并且以后不得再发生侵害其权利之事件。否则以罚金10磅作为惩罚。Ralph秘书长于西敏见证。•程序先于权利：“每一项令状意味着特定的原始程序、特定的中间程序、特定的最终程序，或者特定的答辩、审理、执行模式。”[18]比如，就当事人称谓而言，有的令状中称原告为demandant,有的则为plaintiff;就保全程序而言，有的令状规定仅仅是传唤被告出庭，有的则可强制被告出庭；就审理而言，有的令状规定可就被告不出席的场合做缺席审判（judgementbydefault）,有的则不行；就诉讼代理而言，有的令状规定可采用律师代为出庭，有的则必须亲自出庭；就证据模式而言，有的令状（如债务令状）规定使用古老的方式，例如宣誓采证法（wageoflaw）的起诉，有的（如权利令状）则授权原告可以选择使用陪审制；就判决结果而言，有的令状仅规定赔偿一种形式，有的则规定返还原物、监禁被告甚至剥夺被告公民权等其它形式：总之，不同的令状意味着不同的诉讼形式。衡平法•含义：从14世纪起由大法官在审判实践中发展起来的旨在对普通法的不足进行补救的法律体系。衡平法遵行的原则是“公平”和“正义”。又称“大法官法”。实际上是由大法官作出特殊审理的案件组成。•形成：普通法墨守陈规，诉讼程序受程式主义的严重束缚，令状制度刻板、僵化结果。产生：•申请国王或大法官审理的情形：不能获得皇家法院审理、对皇家法院审理决定不服•大法官的审理•A审理的依据：罗马法和教会法原则•B审理程序：秘密、无陪审团参加、书面审•“三个普通法法院在大厅的一边，大法官法院则在另一边。在大法官法院中实行衡平法。当事人在普通法法院得不到正义，就穿过大厅去寻求大法官的救助。”•衡平法院的基本原则：（1）衡平法不允许有错误存在而没有救济（Equitywillnotsufferawrongtobewithoutremedy）。（2）衡平法是对人的（Equityactsinpersonam）。（3）衡平法遵从法律（Equityfollowsthelaw）。（4）求助于衡平法者自身必须公正行事（Hewhoseeksequitymustdoequity）。英国宪法•近代宪法之母•不成文宪法：“各国宪法，纸上之宪法；独吾英，则为人心之上宪法。”•英国的“自由”，是从贵族与国王的抗衡开始的。•只有在英国，国王和贵族始终不分上下，谁也难以彻底制服对方，结果形成长期的抗衡。各种政妥协。治力量在经历革命的激进与复辟的回潮中，在理性的基础上中世纪确立的三大原则•不经议会同意国王不得立法•不经议会同意国王不得征税:无代表，不纳税。•国王必须按国家法律掌管行政，如果他违背法律，其谋臣及代办官员应负责任。英国宪法的渊源•《大宪章》1.除封建义务所规定的所规定的贡款赋税外，“王国内不可征收任何兵役免除税或捐助，除非得到本王国一致的同意；”而“为了对确定某一捐助……或兵役免除税的额度取得全国的同意，国王应发起召集大主教、主教、寺院长老、伯爵和大男爵等等”开会，讨论研究征款问题。2.“若不经同等人的合法裁决和本国法律之审判，不得将任何自由人逮捕囚禁、不得剥夺其财产、不得宣布其不受法律保护、不得处死、不得施加任何折磨，也不得令我等群起功之、肆行讨伐。”3.国王若违反，诸侯可随时造反，而国王必须承认这种造反完全合法。大宪章的意义•将国王置于法律的保护之下。•未解决谁应是法律的制定者。•历史上往往有一些事，它对后世产生影响并不是它本来的意义，而是因为后人对它的理解或附加的意义。•英国历史发展中的明显特点“以传统作为改造传统的依据，同时对传统作出符合时代需要的解释。”《权利法案》•第一条凡未经议会同意，以国王权威停止法律或停止实施之僭越权力，为非法权力。（立法权）•第三条设立审理宗教事务之钦差法庭之指令，以及一切其他同类指令与法庭，皆为非法而有害。（司法权）•第四条凡未经议会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使用而征收金钱，超出议会准许之时限或方式者，皆为非法。（征税权）•第六条除经议会同意外，平时在本王国内征募或维持常备军，皆属违法。（军事权）•第八条议会议员之选举应是自由的。（选举权）•第九条议会内之演说自由、辩论或议事之自由，不应再议会之外之任何法院或任何地方，受到弹劾或询问。（言论自由）•第十三条为申雪一切诉冤，并为修正、加强与维护法律起见，议会应时常集会。（集会权）把权力逐渐转移到议会手中，确立了议会权力高于王权的原则。《王位继承法》•内容：对王权做了进一步限制，并把包括王位继承和任命法官等重大问题的决定权掌握在议会手中。•结果：确立了议会权力高于王权，司法权独立于王权的原则。英国宪法的基本原则•议会主权原则：议会立法权在国家权力体系中处于最高地位。行政全与司法权从属于立法权，并对立法权负责。议会有权监督执行权的行使，有权调动和更换执行机关，从而使执行权对立法权的“政治责任”得以贯彻。契约法•概述：在中世纪的英国法中，并没有形成合同的概念，最初出现的，只是所谓的诺言之诉，即当诺言人违背了其诺言时，受诺人向法院起诉，要求强制执行诺言。普通法院在审理这类案件时奉行的原则是：仅仅作出一项许诺并不能创造出一项诉权；诺言在通常情况下并没有强制执行的效力，仅在例外的情况下才具有此种效力。后在与教会法院和衡平法院的管辖权之争中，普通法院尽管取得了胜利，但是，普通法院对诺言的执行管辖也扩大了其范围，最初是承认蜡封的字据的强制执行力。特别是通过15世纪和16世纪的一系列判决，终于在16世纪末确立了强制执行诺言的一般依据，即诺言人以对价的存在为条件，对受诺人承担了义务。英国契约法中的对价制度•对价的定义：（1）对价的作用：使诺言对诺言人产生约束力。（2）对价的构成：诺言、行为。进一步说，对价既可以由受诺人的积极行为，也可由消极行为（比如不与诺言人在商业上竞争）构成；既可以由受诺人向诺言人提供的利益构成，也可以由受诺人自己蒙受的损害构成。•对价的原则：①对价无须相等：“一粒胡椒子也可以作为对价”也就是说，对价的价值不必与诺言的价值相等。“名义上的对价”②对价必须发生在诺言作出的同时或之后：过去的对价又称为道德上的对价，是诺言人出于道德上的考虑，在受诺人为其提供一定的利益后，为了对受诺人进行某种补偿而作出的。16世纪中叶，英国法院采纳了一项一般原则：过去的对价不能作为合同的对价。这一原则从属于一项例外，即如果诺言人对受诺人负有“道德上的义务”其诺言就可以得到强制执行。如对超过诉讼时效的债务的同意履行的诺言。•对对价的限制①蜡封文书：表明了当事人郑重其事地接受文书中规定的条件的意图。②对诺言发生依赖的后果：不得自食其言原则。亲属法•夫妻性质：婚姻为未婚男女二人，以灵肉上永久及排他的共同生活为目的，所为之合法结合。婚姻必须双方当事人同意，但不同于一般契约。1.必须经过某种法定仪式，表示国家之参与。2.婚姻的效果及条件，不得由当事人合意变更，事先明示也无效。3.婚姻不得仅以协议离异；4.时至今日，婚姻所加于当事人的某些权利义务，不独相互负责，且应对社会负责。•合法的婚姻仪式：教会仪式：必须在授以特权的教会内举行仪式，由圣命书记主持，并须有两个证人在场。非教会仪式：1836年《婚姻法》，选择在政府部门登记。婚姻的效果：互负同居的义务：夫应工作抚养其妻；妻却不必工作抚养其夫。因此，夫所负义务较大，有权决定家庭的处所及生活的标准；然妻可以任意使用其个人的金钱。夫妻财产关系：分别财产制夫对于妻所订契约，或所为的侵权行为所负的责任：除非参与其事，妻对于夫的契约及侵权行为是不负责任的。按普通法，妻没有定契约的权利，也不负契约的责任。其所为侵权行为，在婚姻关系存续期间，妻所为的侵权行为，应由夫个人与妻共同负责。•婚姻的解除：无效之宣告离婚：近代的救济过错制—婚姻已不可挽回地破裂。别居英国刑法•概述：没有成文的刑法典。•犯罪的分类：叛逆罪、重罪、轻罪：重罪在1870年前，应没收犯人财产，并除少数案件，条例有反对规定外，本刑为死刑。按程序：可起诉罪、可速决罪、既可起诉又可速决罪。刑罚：见书英国的司法制度•概述1、英国法官的形象：身穿绯红色的长袍，头戴巨大的假发，在华丽的法庭上进行审判，以其智慧与权威从汗牛充栋的判例汇编中创造出法律来。2、特点：法官人数少，能应付大量的案子。法院的组织系统—基层法院•郡法院：近代型的郡法院是根据1846年的制定法设立的，其目的是为了方便当事人向法院提起诉讼，负责审理涉及数额较小的私法争议，诉讼费用也较为低廉。其初审的民事诉讼