二十一世纪的美国行政法(理查德B 斯图尔特 著)

1二十一世纪的美国行政法[美]理查德B.斯图尔特著黄忠译(2005-11-3)/已阅14472次（本文原载《纽约大学法律评论》（NewYorkUniversityLawReview）第78卷（2003年5月出版）。此次翻译未经原著者的同意，故仅供学术研究使用。）目次（本目次为译者所加。）一（一）引言及历史（二）行政管理法规的勃兴（三）行政法（四）美国行政法之演进1．普通法模式2．传统模式3．新政模式4．利益代表模式5．管理分析模式二（一）美国行政法之现状及未来构造（二）行政管理之疲软（三）新行政管理模式1．网络管理2．经济激励（四）中间性结论三行政管理及行政法的国际视角一、引言及历史我选的这个题目确实大的惊人，因而我必须用大手笔来加以阐述。本文将集中探讨广义上的与政府管理有关的行政法。首先，我将简要地对上个世纪美国行政法的主要理论（centralelements）作以总结并展示一下这些理论是如何被发展和改造的。然后，我将对那些针对日益严重的行政管理疲软（fatigue）现象而提出的旨在实现管理目标的新理论及其对行政法的意义做一评估。在文末，我将对正在出现的行政法在国际化方面的问题作简要总结。行政管理法规的勃兴刚刚过去的二十世纪见证了行政管理法规在广度和强度上引人瞩目的勃兴。市场机制和其它私法规定的复杂形式无疑给我们带来了巨大益处。但同时也存在着诸如市场失灵，经济权力被滥用，环境遭到恶化、安全受到威胁，使经济风险加剧、依赖性增加（dependency）以及其它内在问题（systemicills）。针对私法和刑法的不足，立法机关采用了广泛的行政管理方案来预防这些弊端，这些行政管理的方案主要诉诸于具有命令——控制（command-and-control）性质的行政管理法规。在这些法规中，政府对私人部门的行为作了2详细的禁止和规定。比如，要求银行必须有最低保证金；发电厂不能超标排污；公民必须执行垃圾分类处理。今天，几乎人们活动的每一个方面都要受到行政法规的规制。也正是因为此，我们才可以健康生活，经济才能够安全发展。实际上，无论是在证券和金融、儿童福利、税收、国际贸易、住房、就业或其它方面，只要是法律所涉足的领域，就一定会有行政法规的存在。这就是纽约大学从今年春季开始要求一年级学生必须参加一门与行政法规有关的新课程学习的原因所在，因为这可以让我们的毕业生对法律、法规和立法、行政及司法程序有一个基本的了解。考虑到哈佛大学仍在坚持19世纪迪安朗格戴尔(DeanLangdell)设计的基础普通法课程，那么这种创举好像早就应该有了。行政法在一个自由民主的社会里，行政法规本身亦要受到行政法的规制。行政法确立了行政机关在整个政治体制中的构架地位；设定了行政机关做出决定时所必须遵循的程序要求；规定了可以被独立的司法机关予以审查的行政行为的可能性及范围。它给行政管理和行政法规中的各个关键领域提供了普遍性的原则和程序规定。传统上，行政法的要义主要集中于如何通过使行政机关按照公平无偏的程序，在法定的授权范围内且是尊重私人权利这样行为的方法来确保法治、保护自由。[1]在此，行政法的功能主要是消极意义上的（negative），即旨在防止具有强制性的行政权针对私人个体的非法使用或滥用。二十一世纪的美国行政法[黄忠译]——(2005-11-3)/已阅14473次在最近十年，美国行政法也担负起了一些积极的使命。通过新的程序要求和新的司法审查途径，它确保行政机关要以一种合理的且是充分考虑了那些因它的决定而会在经济和社会利益上受到影响的广泛的相关人的利益（包括该规定的受益人和受该规定约束和制裁的人）的方式，才可以做出政策决定。[2]美国行政法之演进要想预测未来的走向，我们就必须考察我们现在身处何处。在上个世纪，美国行政法以下面五种模式得以相继发展。1．普通法模式我们早期的行政法主要是建立在普通法中的诉讼之上的，即主要是将公民对行政官员的诉讼作为对行政行为合法性进行司法审查的方式的。[3]例如，19世纪后期，在著名的马萨诸赛州判决中，一个自称是一匹病马之主人的人对一位杀死该马的公共卫生行政官员提起了普通法上的侵权损害赔偿之诉。因为那位官员虽有理由，但却是错误地认定该匹马为病马。[4]按照霍尔姆斯（Holmes）大法官的意见，法院驳回了该官员以有关的消灭病马的法律授予其如此行为的抗辩，而认为法律仅授予其在事实上确定该动物为有病时才可以加以消灭。[5]2．行政法之传统模式从19世纪后期开始，立法机关设立了铁路委员会及其它行政机构以处理因工业化而带来的问题。因而，通过侵权之诉来审查其决定已成为一个很棘手的方法。鉴于此，法院和立法机关就提出了我所称的行政法之传统模式。[6]该模式要求行政机构在通过3房地产税率规定（rateorders）和其它行政法规前必须执行类似于审判方式的听证程序（trial-typeadjudicatoryhearings）。[7]法院将审查基于听证记录的事实证据，并且判断这一具有强制力的规定是否符合法律的授权。这些新机构的出现也带来了在民主问题上的忧虑：如何使这些机构的权力行使与民主政治保持一致？行政法之传统模式对此的解决之道便是将这些机构在本质上视为行政机关的从属部分，因而让其亦受到严密的法律和司法控制。[8]在此，行政法具有了传送带（transmissionbelt）的功能，它通过要求对私人产生约束力的法规须是经由民主选举组成的立法机关所制定的法律的特别授权这一方法来确保行政权力运行的合法性。3．行政管理法规之新政模式在新政时期，议会创设了许多新的联邦行政机构并通过众多法律授予其广泛的行政权力。这一做法使人们对民主政治的担忧达到了顶点。[9]这类机构也被抨击为是违反宪法的“第四类政府机关”（unconstitutionalfourthbranchofgovernment）。[10]然而，传统模式的适用却强化了这些机构在法定权限范围内的行为；而且这一法定权限又是非常广泛的，以至于赋予了其巨大的自由裁量权，这就给民主政治带来了明显影响，并且存在权力被滥用的危险。最高法院认为由于将立法权委托给行政机构是违反宪法的，因而否定了国家复兴法（NationalRecovery），[11]最高法院的这一做法，从那以后还未被推翻（repeated）。1938年，在一本有着广泛影响的书——《行政过程》中，作者詹姆斯兰迪斯（JamesLandis）（他是新政行政法学派的杰出代表）提出通过专家来解决新政机构危机的行政管理理念。[12]兰迪斯将行政官员视同于职业经理人：市场经济体制已经出现危机，所以管理的目标就是去经营商业和其它经济组织，从而使经济恢复健康且保护公共利益。他论述道，这些目标在新政法律里是不明确的（implicit）。在经验和职业化训练的引导下，专家管理者将采用各种方法来确保公共利益的目标。通过这些方法，行政机构将最终从渴望民主的大潮中重现其活力。[13]据此，对基于私权理念之上的正式司法听证和司法审查将只有很有限的需求和作用。因为这些理念与广义上的自由裁量权是相悖的，但这种自由裁量权却是促进生产力发展所必须的。[14]1946年议会通过的《行政程序法》[15]及在20年后通过的《行政法》都反映了行政法之传统模式与作为规章管理主义代表的兰迪斯的论述的艰难契合（accommodation）。4．利益代表模式[16]针对以下三个相互联系的方面，20世纪60年代后期制定的《行政法》有了根本性改变：1）拉尔夫纳德（RalphNader）对行政机构不能保护公众，却反被受管理的企业（regulatedindustry）所占据或控制而提出的批评获得广泛认同。[17]2）由于新型法律倡议集团（newlegaladvocacygroups）在环境、消费、民权、劳工和其它领域的扩散（proliferation），使公共利益法得以产生。[18]3）作为“权利革命”（rightsrevolution）的一个部分，议会采用了一系例新的有关环境、健康、安全、民权和其它方面的社会管理方案。[19]于此，依照议会的授权，行政机关也从个案的裁决（Case-by-caseadjudication）转向了法规的制定，由此来为贯彻新的、意义深远的管理方案提供更有效、更明晰的立法程序。[20]法院认为，参与行政机构决定的作出和获得司法审查的权力应当不再像传统模式那样仅仅局限4于被管理的公司，相反，应扩大到新的公共利益倡议集团（newpublicinterestadvocacygroups）。[21]通过对行政机关自由裁量权这一新型的严格审查方式，法院要求行政机关要对各种利害关系参加人（Participatinginterests）提出的有关事实的、分析的和政策上的意见作出答复和说明，并且要用法规制定记录所证实了的详细理由来证明其政策决定的合理性。[22]我将这一成果称之为利益代表模式（interestrepresentation），它试图通过对所有利益相关人（affectedinterests）的关注来确保其自由裁量权的合理性和有依据性。[23]传统模式在管理中主要起刹车（brake）的作用。但公共利益的原告却可以运用这一模式和新管理条例中的公民诉讼条款作为一个加速器（accelerator），去促进行政机关采纳并且执行管理方案。5．法规分析管理在利益代表模式达到顶盛的同时，里根（Reagan）总统于1981年签署了12291号行政命令，要求各行政机构要对提议的主要规章及备选方案进行成本效益分析（cost-benefitanalyses）。[24]这种分析和应当执行该项命令的行政机构要受到管理和预算局（OMB）的审查，但却不受法院审查。这一创造反映了与纳德完全不同的观点：即大量不能控制的类似于九头蛇神的联邦行政机关，由于一方面受其视野狭小的影响，另一方面又受公共利益倡议者的鞭策，从而使之运用模糊的法律以采用更加具有侵犯性、更加僵化且成本更高的管理规定，但却忽视了这种做法会给美国经济和国际竞争力所带来的不利影响。除了彻底地解除控制外，这一对策还试图通过成本效益分析及将审查与监督权集中于总统的执行机构的做法来规制行政决定的作出并试图消除其中的不合理规定。[25]这一旨在规制行政管理者的制度不能通过正式的法律程序得以运行，并且也与司法审查无涉。它构成了行政法上的一种行政管理制度。二、美国行政法的现状及未来构造上述早期的模式并未消失。行政法已经根深蒂固。通过为适应急剧变化的社会环境而演进的过程，旧的模式虽然依然存在，但其功能却在这一演进过程中有了改变。因而，我们虽仍使用侵权法去对违法行政进行救济，但在1983年的《美国法典》（theformof§1983）[26]和比文斯(Bivens)[27]因行政官员侵犯其公民权利而提起的诉讼中，这一概念已有了改变。行政机构仍要求在裁决作出前进行听证，但这一规定一般也仅适用于罚款、吊销执照和其它对相对人进行制裁的情况中了。规则制定已成为行政机构制定法律的主要程序性工具了。[28]通过正式的政策分析这一新工具（包括成本效益分析和定量风险评估），兰迪斯的行政管理理论以规则分析管理的形式得以更新。虽然管理和预算局的管理——分析审查程序一开始就有很强的反规则性并且在政治上亦是自相矛盾的。但这一制度已经发展成熟，因而被广泛认可。所以克林顿（Clinton）总统对此加以了重新确认。[29]经济管理形式和其它影响分析的管理形式正日益被公共利益集团和企业界所采用，并且现在亦正被管理和预算局所采用以为其管理提供支持。同时，利益代表模式的司法审查仍旧继续保持活力。公众对法规制定和其它程序的参与及法院对行政机构自由裁量权的严格审查，已成为行政法及其实践的核心基石。未来，我们仍将继续依赖这四种模式，侵权法和听证模式将继续被用来救济因违法行政而给相对人造成的损失。规则分析管理和利益代表模式也仍将被作为构建和审查行政机构自由立法裁量权运用的方法。后述两种方法将平行运行且相对独立。[30]因而联邦行政机关在签发5一项新规定前必须准备并且提交规则分析报告给管理和预算局以便审查，而且也应使其