律师实务-公司合同起草法律实务讲义

公司合同起草法律实务讲义公司合同起草法律实务不论是公司法务人员，还是外部律师，不论是法学院的学生，还是希望从事公司法律实务的法律爱好者，公司合同相关的法律实务知识是必须具备的。公司合同法律实务的讲座分为三个部分，一是合同起草方面的法律实务，二是合同审查方面的法律实务，三是合同谈判方面的法律实务。本系列讲座的主要观点来自于我和苗奇龙律师、黑长保法官合著，并由中国法制出版社出版的《合同法律问题与实务操作》一书。公司合同起草法律实务从以下三个方面讲述：一是合同起草前的准备工作，二注重合同形式要求，三是注意合同条款的具体拟定。不管是那一个阶段，都需要知其然和知其所以然。一、合同起草前准备工作相关法律实务公司作为以盈利为目的的经济组织，其经营活动是通过一系列的合同的建立和履行来体现的。合同既是公司对外经营活动的联系纽带，也是公司获取经济效益的根本保证。因此，起草者在每次起草合同前一定要高度注意准备工作，如果缺乏准备、仓促起草不但不会起草出一个高质量的合同，甚至会危害到本公司的利益。只有精心准备、运筹帷幄，注重细节，才能更好的通过合同防范风险、维护己方的合法权益。合同起草前的准备工作可以概括为争取起草权利、了解关键要点、参阅示范文本、调查对方情形。1.争取合同起草权利合同的起草权体现了谁在交易中占据主导地位，有利于保障起草者的利益。不管对方是多大的企业，例如世界500强，不管是不是有求于对方，都需要争取合同起草的权利。一般情况下，起草方在起草合同时能更好地考虑和保护自己的利益。如无标准合同文本可依或认为不适宜采用标准合同文本，在谈判过程中就要尽量争取到合同的起草权。因为谈判的过程实际上是交易双方关于权利义务讨价还价的过程，而谈判的内容要转化为对双方具有约束力的协议，还有一个过程。有时仅仅是一字之差，意思则有很大区别，即所谓失之毫厘，差之千里。起草一方主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款。而对方则毫无思想准备，有些时候，即使认真审议了合同中的各项条款，但由于文化和理解上的差异，对词意的理解也会不同，难以发现对己方不利之处。所以，应重视合同文本的起草，尽量争取起草合同文本。当然，起草权的取得主要取决于交易双方的地位以及交易双方在商务谈判过程中谈判技巧的运用。如果己方在交易中处于优势地位，当然可以取得合同的起草权，主导合同的内容，充分考虑己方的利益。需要注意的是，合同的任何一方不能滥用自己的优势地位，要考虑合同相对方的底线，否则，拟定的合同即使完美和完全保护了己方的利益，但使交易方无利可图，望而却步，最终成为白纸一张，达不到双方交易的目的。当然，如果双方势力均等，则应该充分利用谈判技巧取得合同起草权，争取在合同起草过程中体现己方利益，防范法律风险；如果是己方处于劣势地位，则一定要了解己方的谈判底线，明确哪些是可以放弃的，那些是必须坚持的，注重考虑自己不能放弃的底线，放弃纠缠于一些细节问题，转而关注一些根本性的问题，做到抓大放小、得大于失。2.了解我方的关键要点首先，要求业务部门列出合同交易的要点、提供在谈判过程中双方往来的一系列文书、背景资料，让业务部门把想纳入合同的重要条款列一份书面清单，越详细越好，因为这些条款是合同的核心内容。好的合同不仅能够预见到许多可能发生的情况，而且还能清楚地描述出发生这些情况后合同双方的立场和解决办法。因此，这需要业务部门提供一些将来履行合同过程中假设可能发生的情况。在起草过程中，还可能会遇到一些特殊的问题，起草者要随时保持和有关业务部门的沟通。其次，起草者需要了解合同签订的真实目的。只有明确了合同目的，才能摸清合同各方的真实意思，才能确定合同的性质及合同的准确名称，才能规划合同双方的权利和义务及违约责任，才能确保合同的有效性，也才能最有效地保护己方的利益。起草者还需要根据实际交易情况，明确公司需要的是一份简单的意向书还是一份完整的合同，需要的是一份简单的合同还是复杂的合同，需要的是一份实物转让合同还是一份股权转让合同，否则可能南辕北辙，致使合同的目的落空。再次，查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例。起草者要整理与起草合同事宜相关的事实情况、证明文件、背景资料，分析所涉基本法律关系，归纳牵涉的法律问题和可能存在的法律风险。针对所归纳的法律问题，找出相关法律条文，并注意剔除业已作废的法律法规。初步判断合同是否合法，否则可能由于合同内容违反相关法律、法规的禁止性规定而归于无效，致使己方遭受重大损失。3.广泛参阅合同范本起草一份合同前，参阅过去同类交易的合同范本，既可以节省时间和避免打印错误，又可以让起草者尽快掌握此类合同的重点所在。特别是对于初学者而言，可以达到事半功倍的效果。起草合同时，可以把这些范本当做原始资料，利用其中某些典型的条款和措词。获得范本的途径可以是公司过去签署过的类似合同，或者是在书本、光盘或因特网上搜索类似的典型合同范本。4.调查对方当事人的情形兵法有云：“知己知彼，百战不殆。”在当前的经济交往活动中，经营成份复杂，有行业的、单位的甚至是个人的，企业性质和成份呈多元化发展，因此，在起草签订合同前应该组织人员调查、搜集、查阅有关对方的一切信息资料，并加以认真研究，然后提供给领导层决策。调查一般可通过三种途径进行：第一通过银行调查；第二通过与对方有业务关系的单位或个人调查；第三委托律师进行调查。（1）要对签约对方的主体资格作详细调查，避免与没有签约主体资格的相对方签约。比如在二手房买卖合同中要调查自然人是否是该房屋的合法所有人或签约人是否具有代理权限。购房者可以到欲购房屋所在地的房地产交易中心查询一下房屋的产权资料即可，如果签约人不是房屋产权人，代理人则须出示经过公证的房屋产权人的授权委托书。（2）加大对合同对方的资产状况、信誉状况作调研。如果合同对方存在资产、信誉问题影响合同履行，将会公司遭受经济损失。二、注重合同形式要求对于许多自然人和公司而言，合同的内容才是当事人最为关注的，而对于合同的形式不是很在意。所以，很重要的合同往往也只是表现在几页纸或一页纸上，显得过于简单。随着国际交往的增多，合同的形式也日益重要，俗话说，细节决定品牌。法律人作为严谨一族，更需要关注所拟定合同的细节方面，并从合同形式的细节开始做起。合同形式，是指合同内容之外的相关方面，既包括合同封面、合同编号、合同名称、目录、页眉页脚、合同的签署页等方面。1.合同封面一份合同，如果内容完美，再加上一个漂亮的封面，就如人穿上了礼服，总是严谨中透着优雅，显得气宇不凡。一般来说，合同的封面分为前封面和后封面，不管是前封面还是后封面，都不用占正文的页码。在前封面上，需要写明合同的编号、合同的名称、签约各方当事人的名称，以及签订合同的时间和地点等。2.合同编号对于一些中小型企业，因为合同数量较少，类型不多，一般在签订合同时并不在意合同是否需要编号以及如何编号，但对于大型企业而言，每年签订的合同成千上万，如果没有合同编号，在对合同的管理方面将会导致许多问题，例如不利于合同的归档和查询、不利于对合同履行的监督管理、因无法直接了解合同类型、签约单位和签约数量的分布而不利于合同专项统计和量化分析等等。所以，不管是中小企业还是大型的集团公司等，都需要制定一套行之有效的合同编号规则，并坚持执行，该工作将给企业信息化管理中合同的管理提供科学规范的管理基础。有关合同的编号方式，目前并没有统一的原则和规定可供遵循。有些部委为了管理的便利，颁布了某些特殊合同的编号规定，例如原对外经贸部颁布的技术进出口合同的登记办法。实务中，合同的编号方式一般为“年度＋地区编号＋合同类型标号＋合同序号”，如果公司规模不大，可以直接简化为“年度＋合同类型编号＋合同序号”。3.合同的名称名正而言顺，但对于非典型合同而言，名称问题不可小视。根据法律上是否规定了一定合同的名称，一般将合同分为有名合同和无名合同。如《合同法》所规定的15种合同都属于有名合同，另外，除合同法规定之外，其他的一些单行法律法规也规定了一些合同种类，例如，《合伙企业法》规定的合伙合同（协议），《中外合资企业法》规定的中外合资经营企业合同，《中外合作经营企业法》规定的中外合作经营企业合同，《保险法》规定的保险合同，《海商法》规定的海上货物运输合同和海上旅客运输合同，《担保法》规定的保证合同、抵押合同和质押合同，《城市房地产法》规定的土地使用权出让和转让合同、《劳动合同法》规定的劳动合同和劳务派遣合同等等，以上这些合同都属于有名合同。对于有名合同的名称，直接按照法律上规定来确定即可。对于合同法或其他法律没有规定的合同名称的确定，是需要拟定合同的法务人员慎重考虑的，以下提供拟定无名合同的名称方式可以参考的几点意见：（1）有些合同虽然法律上没有规定名称，但在国家机关的网站上提供了合同的范本共参考，拟定时可以直接借用其名称即可。（2）合同名称拟定时应定性准确、术语专业、对应具体、注意层次性。例如作为有名合同的买卖合同，是一个大类，合同名称确定时，可以根据买卖合同的不同特点，具体拟定为分期付款买卖合同、凭样品买卖合同、试用买卖合同、互易合同、国际货物买卖合同等，即使是买卖合同中的一个低层次的房屋买卖合同，在拟定时又可以根据房屋的不同种类和房屋使用目的分别确定为商品房预售合同、商品房现房买卖合同、存量房屋买卖合同（即二手房买卖合同）、房屋租赁合同等。（3）拟定合同时应注意抓住关键词和中心词，能够概括合同的主要特点。承揽合同因为提供服务的种类和目的不同，可以用不同的关键词和中心词作为确定合同名称的依据。例如加工合同、定做合同、修理合同、复制合同（印制合同）、测试合同、检验合同、洗染合同、翻译合同、摄影合同、广告制作合同、鉴定合同等不同种类，而承揽合同中的加工合同根据不同的中心词又可以将名称确定为来料加工合同、来样加工合同、来件装配合同等。同样，技术合同根据不同的中心词和关键词可以命名为技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同、技术进口合同、技术出口合同等。（4）合同名称一般要精炼，可长可短。如果较长，可以在封面上分几行列出，例如：北京住房公积金管理中心个人住房担保委托贷款借款合同4.合同目录如果合同只有几页，也可以不用合同目录而直接进入合同正文，但如果一份合同长达十几页甚至几十页以上，合同正文前配上目录就很有必要了。一般来说，合同前配上目录有以下作用：（1）对于起草合同而言，可以通过审视目录内容是否合理对条款的顺序进行调整，使条款上下顺序合理自然，符合逻辑。另外，合同目录还可以提示起草合同的人，是否已经具备合同的必要条款，是否已经将当事人要求的特殊条款增加进去，从而避免遗漏。（2）对于使用合同而言，如果没有目录，使用合同时就不得不从头到尾去查找相应的条款，浪费时间。而如果有合同目录，查找相关内容就方便快捷。（3）对于大型合同书而言，合同目录也是合同拟定者严谨细致的表现。如果合同提供电子版，合同目录的形式最好是使用word的自动生成的功能，这样在点击目录的时候，直接可以跳到合同具体条文的那一页。5.页眉页脚一份形式完整的合同还应该具有页眉和页脚，页眉往往是合同的名称，页脚往往是页码。合同的页码既可以居中，也可以在右下角，页码的格式一般采用“第X页/共Y页”的形式。6.签署页根据合同法第三十二条，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。所以，一份合同草案要变成具有法律效力的合同文本，必须双方当事人盖章或签字。三、合同主要条款的拟定合同条款是当事人意思表示一致的产物，合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为具有法律效力的合同内容。合同条款可以分为合同的主要条款和普通条款。主要条款指合同必须具备的条款，普通条款指主要条款以外的条款。合同法第12条第1款规定的八种条款，是法律规定的对当事人订立合同起示范作用的合同条款，其中既有合同的主要条款，也有合同的普通条款。1.合同当事人合同当事人是合同的主体，即签约方。确认合同当事人即签约方的合法身份是拟定或审查合同的首要问题。19