第六章专有技术.

第六章专有技术第一节专有技术概述一、专有技术的概念know-how“Iknowhowtodoit”1938年第一次书面用语《纽约》杂志1944年第一次法律术语1980年我国第一次写入法律条文财政部《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法实施细则》我国引进的技术90%属于专有技术狭义：通常把专有技术仅限于工业目的，认为专有技术是指用于工业生产的技术知识，例如设计图纸、工艺流程、配方、公式、生产数据等等。广义：将专有技术的概念扩展到工业、商业和管理三个方面，认为除工业技术外，还包括生产管理和商业经营方面的知识。二、专有技术的表现形式专有技术的表现形式主要有三种（一）文字图形形式这种表现形式是大量的，诸如图纸、资料、照片、缩微胶卷、磁带、软盘等（二）实物形式例如尚未公开技术的关键设备、产品的样品和模型等（三）口头或操作演示形式主要是存在于少数专家头脑中或个人笔记中的有关生产管理和操作的经验、技巧以及一些关键的数据、配方等第二节专有技术的基本特征及其作用一、专有技术的基本特征（一）知识性专有技术是一种技术知识，是人类智力劳动的产物，具有非物质属性。（二）保密性无论哪一种形式体现的专有技术，其内容一般都是秘密的，是没经法律授权的秘密技术。所有者只能依靠自身的保护措施来维持其技术的专有权。（三）经济性也称为实用性，是指它是可以应用于生产实践并能够产生经济利益的技术知识。从技术贸易实践的角度看，专有技术的经济性比专利更强。所有专有技术转让合同中，一般都要求专有技术的许可方提供技术保证，保证其转让的技术能够达到合同规定的技术指标。（四）可传授性专有技术作为一种技术必须能以言传身教或以图纸、配方、数据等形式传授给他人，而不是依附于个人的天赋条件而存在的技术。专有技术的可传授性基于其自然属性，即知识的可传授性。还在于其具有确定性，即通过技术指标、质量标准等参数，能够确定其存在着经济价值。二、专有技术与专利的区别与联系（一）专有技术与专利的区别1．专利是一种工业产权，受到国家专利法的保护。而专有技术因没有申请或不能申请专利而不受专利法保护，其主要受民法、刑法、不正当竞争法的保护；专有技术是事实上的占有，而不是法定的占有。2．专利是公开的，而专有技术是保密的。3．专利的保护期限一般在10~20年之间；而专有技术的保护期限，全取决于对它的保密，只要专有技术所有人能够保密，就可以专有。4．专有技术无任何规定限制其应以何种形式表现；而专利则必须根据专利法的规定，采用专利技术说明书的书面形式。5．专利只限于能应用于工业生产的技术，专有技术的内容除用于工业生产的技术之外，还包括商业、管理等技术。6.专有技术没有地域限制，在任何未知其内容的地域内都是专有技术；专利则受批准的国家所辖地域的限制。（二）专有技术与专利的联系1．专有技术与专利技术都是人类创造性思维活动的成果，都是非物质形态的知识。2．专有技术与专利技术通常共处于实施一项技术所需的知识总体之中，即实施一项技术仅有专利技术是不能完全实施的，必须同时具有专有技术，才能使一项技术得以顺利实施。3．在技术贸易中，一项技术转让合同往往同时包括专有技术与专利技术许可两项内容，它们相互依存，共同完成一项技术转让交易。三、专有技术的存在原因（一）技术所有人不能获得专利1.被排除在专利授权之外的技术《专利法》第二十五条规定:“对下列各项不授予专利权：①科学发现；②智力活动的规则和方法；③疾病的诊断和治疗方法；④动物和植物的品种；⑤用原子核变换方法获得的物质。”2.无法获得专利权的技术根据专利法的规定，此种技术不具备专利性或无法通过专利审查程序，无法获得专利权。(二)技术所有人不愿申请专利1．申请专利时有意保留尽管按照多数国家专利法的规定，一项发明在申请专利时必须“充分公开”，并将此作为获得专利的先决条件，但“公开”到什么程度才算“充分”，法律并没有明确具体的规定。实践中各国专利审查机关通常以“同专业一般技术人员能据以实现”为准。而“一般技术人员”的实际判定完全取决于专利审查员自身的水平。所以，专利申请人在提出专利申请时，一般仅以“充分公开”以获得批准为原则，对不影响获权的核心内容尽可能的保留下来。其目的在于更加充分保护其发明。2．发明人不申请专利就发明人而言，一项具体的发明是选择专利保护的手段，还是选择专有技术的保护手段，通常考虑以下三方面的因素：(1)其他竞争厂家研制、开发或发明此项目的难易程度。(2)当一项发明因申请专利而公开后，如果有人非法利用这一技术，发明人能否较容易的发现，并能采取有效的措施予以制止。(3)此项发明的技术状况。如果此项技术的生命周期较短，更新的速度很快，在获得专利审查批准之前可能已被新的发明所取代，则可考虑不去申请专利。(三)技术所有人在提出专利申请后所获得的技术技术所有人在提出专利申请后，通常要对其发明进行进一步的研究改进，使其趋于完善。特别是一项发明被授予专利权，并不意味着它具备了投入批量生产或商业运用的条件。要想使此项专利技术得以顺利实施，需要做大量的研究开发工作。在这些过程中，往往会产生许多新的改进和发明，这些改进和发明一般都作为专有技术而保护起来。(四)作为专有技术的管理技术和商务技术第三节专有技术的保护一、专有技术的法律保护目前对专有技术的保护与专利保护不同，世界各国还没有制定保护专有技术的专门法律，国际上也尚未形成系统的法律保护专有技术，因此，只能援引有关的法律对专有技术进行保护，如合同法、侵权行为法、不正当竞争法和刑法等。因此，对于专有技术的法律保护还不够充分，是一种不完全的保护。各国法律原则上都承认专有技术应当受到法律保护。即凡以不正当手段擅自泄露、篡夺、利用和损害他人专有技术均应受到法律的一定制裁。（一）专有技术的国内保护1.合同法1）专有技术转让合同《技术引进合同管理条例》及其实施细则“受方应当按照双方商定的范围和期限，对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。”《中华人民共和国合同法》“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。”2）劳动合同在劳动合同中，一般明确规定雇员在受雇期间及解雇或离职后一定时期内，对其因职务上的原因所接触到的一切技术秘密，承担保密义务。2．侵权行为法专有技术作为财产权，当权利受到侵害时，可直接运用民法中的侵权行为法对其加以保护。英美承认专有技术为财产权日本、德国不承认专有技术为财产权，只能以公平竞争的权利受到侵害而间接获得侵权行为法的保护我国对专有技术的法律性质还没确定，专有技术侵权行为还得不到侵权法的直接保护3．反不正当竞争法侵害专有技术作为一种不正当竞争的行为，为大多数国家的法律、判例及学者所认可。我国《反不正当竞争法》第八条对保护专有技术也有明确的规定。4.刑事立法德国《防止不正当竞争法》、美国《刑法典》、奥地利《刑法》等均明确规定有刑事责任，日本还单设了“泄露企业秘密罪”等罪名。我国刑法第一百一十九条、二百二十条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。5．工业产权法墨西哥立法机关于1991年6月28日公布了经过修改的《促进和保护工业产权法》，首次将专有技术列入工业产权的保护范围。(二)专有技术的国际保护WTO《与贸易有关的知识产权的协定》(TRIPS)首次将“未披露信息”(undisclosedinformation)作为知识产权加以保护。该协议第七节第三十九条规定此类信息的三个要件为：①其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的人们普遍知悉或容易获得；②由于秘密而具有商业价值；③合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。普遍认为，TRIPS中有关“未披露的信息的保护”的规定就是商业秘密的规定，但其中也涵括了专有技术的法律特点，可以说也是对专有技术持有人的权利第一次在知识产权国际条约中予以保护。三、专有技术保护的发展趋势近年来，有不少国家已开始考虑制定保护专有技术的专门法规，如英国正在拟制《保护秘密权利法》，法国、日本等正在研究制定《专有技术法》。为了加强对专有技术的国际保护，有一些国际组织也提出了有关保护专有技术的保护法草案，如国际商会制定的《有关保护专有技术的草案》，保护工业产权国际协会的《保护专有技术的示范法》等。