《劳务派遣暂行规定》政策解读

《劳务派遣暂行规定》政策解读2014年3月21、适用于：企业（第二条）2、依照执行：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者（第二条）3、不适用：用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的（第二十六条）4、暂时不适用：机关事业单位一、《劳务派遣暂行规定》（下称“规定”）的适用范围不适用原因：境外用工主体无法受中国法律管辖不适用原因：家庭和自然人不具备用工主体资格。暂时不适用原因：1、编外用工合法性尚未解决。2、难以适用。如同工同酬难以落实。3、事业单位分类改革正在进行。3二、辅助性岗位的确定规定第三条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性：临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位替代性：替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位但对于辅助性的规定较为模糊：辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位由于对主营业务、非主营业务的定义存在解释的空间，因此规定在第三条第二款增加了解决辅助性岗位定义难得方法（该方法被称为规定的亮点）：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”4二、辅助性岗位的确定（续）用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。职工代表大会、全体职工中应包括派遣员工采用此方法确定辅助岗位的原因：内部岗位设置是企业自主权，可以通过企业内部协商方式确定；不同行业辅助性岗位的确定较为复杂；民主程序易于接受；公示利于监察。如果协商的结果不合理该如何处理？可以通过仲裁和法院，参照认定企业制度是否合理的程序进行裁决。规定还针对违反该方法的行为设置了法律责任（第二十二条）因此企业在召开会议确定需招纳劳务派遣工岗位的过程中，要留存好相关文件。5三、关于用工比例派遣员工人数用工单位订立劳动合同人数派遣员工人数10%用工总量为什么是10%？体现了派遣用工的补充性；公众有一定心理预期（之前的讨论稿采用过类似数值）；各方博弈结果。用工总量中不包含：非全日制工，学生实习工，反聘工，内退工，外包工。有关人士认为，如果这其中一定要包含哪几类的情况下，非全日制工和内退工可勉强算入用功总量。第四条第一款、第二款6三、关于用工比例（续）第四条第三款计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。该款明确核算派遣用功比例的主体是用功单位。而不能是集团，因为如果以集团为单位，可能造成集团内部分单位派遣比例高于10%、部分单位低于10%，总体低于10%的情况。用工比例的例外——第二十五条第二十五条外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。不含内河、内海7四、劳务派遣中的劳动合同合同订立第五条劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。试用期第六条劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。继续履行第十一条劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。无固定期限劳动合同关于劳务派遣单位与劳动者是否签订无固定期限劳动合同，由于各地方规定有出入，因此立法者决定继续做模糊处理，不做明确规定。但全国人大认为，应该可以订立无固定期限劳动合同。8四、劳务派遣中的劳动合同（续）解除劳动合同第十四条被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。劳动合同法中并没有将该权利赋予派遣工。在此规定不仅保障了派遣工的权益，也考虑了企业的利益。因为实践中存在很多劳务派遣工“不辞而别”的现象。补偿金第十七条劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。劳动合同法中规定应支付补偿金的情况被派遣者被用工单位退回劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。9五、对劳务派遣工的退回•第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。规定中有关退回的条文•第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。劳动合同法中关于退回的条文订立劳动合同时的客观情况发生重大变化裁员劳动者过失，用人单位可解除劳动合同的六种情况员工患病、负伤不能胜任工作，经调整仍不能胜任的除以上情况外，是否可以约定退回？不可以。10五、对劳务派遣工的退回（续）第十三条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。该款明确了限期退回制度。违反该制度的法律责任规定于第二十四条。11六、同工同酬第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。照抄了劳动合同法第六十二条。没有对同工同酬做进一步的解释性规定。预测“与工作岗位相关的福利待遇”会在实践操作中引起解释纠纷，因此希望能尽早廓清该概念的内涵。12七、工伤、职业病的鉴定认定第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。明确了承担工伤保险责任的主体为派遣单位。明确了保证工伤保险的资金渠道。明确了职业病诊断、鉴定的承担主体13八、跨地区劳务派遣的社会保险第十八条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。不是注册地也不是实际用工地。第十九条劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。该条落实会产生很多实际问题，需要经办机构提出具体的处理方案。14九、关于过渡期第二十八条用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。