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336青春岁月3372011年11月下青春岁月《中西法律文化比较研究》由法学博士张中秋先生编著。在不可摧、不可动摇的特性，因为皇权这一特性，也使它成为了造书中，作者通过对中西方法律文化及其所处历史社会背景的比较成中国法巨大时代落差的一个重要原因。研究，主要探讨了中国的法律文化与西方的法律文化在形成、本中西法律文化在法律学术方面也存在着明显的差异，即律学位、属性、伦理、体系、学术、精神，价值等八个方面的差异，与法学的区别。中国古代到底有无法学，这个问题在学界有长期细致的描述了法律渊源、价值精神以及文化属性、学术体系的基的讨论。“律学”主要是从文字与逻辑上对法律条文进行详细的本形成以及内容，揭示了法律文化的差异，冲突及其协调的理论解释，所关注的问题集中在刑罚宽严与否、“律”“令”等法律和制度性安排，对这些差异的形成的过程作了详细的阐述，在每条文具体的运用上以及刑与礼的关系上。传统中国的法学家（实个差异的背后都细致的介绍了差异的来龙去脉和深层次的原因。质上可以称之为律学家）主要研究的是如何通过规则来治理民众书中得出的关于中西法律文化的各类差异并不是作者的凭空的描以及如何迎合统治阶级的需要和喜好。发展下来，则更加热衷于述，而是建立在充分的历史资料实证和分析的基础之上。作者清汇编总结历代的法典，并用主流的儒家思想解释现有条文，并不晰的勾勒出了中西方法律文化比较研究这一主体轮廓。这本书并进行创新，更谈不上批判、反思和升华，这些做法实际上是与法不追求或者意图给法律文化下一个科学性的具体的定义，而是给的内涵相违背的。所以，在官员审理案件中，主要是为了解决纠研究的问题设定了一个相对开放的逻辑框架，并使其最大化的挖纷，将一般民事、财产问题转化为了与道德相关的问题，他们希掘出其中的结构性要素，促使作者以及读者从多维角度去审视法望百姓能够淡薄名利、尽可能的减少物质的纠纷。“法学”则是律文化。关于正义与否的科学，探讨的重点主要是自然法、法的本质、法在第一章“法的形成：部族征战与氏族斗争”中作者认为，的价值、法与自由、法与平等、法与权利、法与民主、法与政中国古代的法始于部族征战，而西方古代法始于氏族内部的斗治、法与道德和宗教的关系、法和法律的权威以及在社会中的地争，是贫民与贵族之间的冲突。地缘因素和地理政治对一个国家位与作用等。而这些问题都是围绕“正义与权利”这一核心而展法的传统和发展起着不可忽视的作用。中国从古以来特殊的地缘开，且进一步阐释和强化这一核心的。除此之外，法学为了实现因素使得血缘政治得到了较好的发展，依靠血缘关系建立起来的正义，还必须关注法和法律的形式以及表达方式，法律规范的分氏族部落在长期的互相征战中逐步形成了各种对付其他氏族的残析及系统归类等程序性问题。换言之，离开围绕正义与权利而进暴的制裁方式。随着氏族内部的发展，这些所谓对外族的制裁方行的探讨的学术，若称之为法学都是不甚妥当的。上述的这个判式或手段也适用于对氏族内部的严重违法犯罪行为，这些可以说断隐含了以西方为标准的思想，但是需要注意的是，法学能够成是中国法的最初的起源。另一方面，除了残暴的制裁手段以外，为一门科学，其产生于西方并不是主要原因，而是它坚持围绕正氏族部落还开始进行联姻用来维持部落间短暂的和平，这种方式义与权利所发展起来的一套理论是具有科学性的。虽然这不是绝更为温和，以及富有经济效益。所以，中国法最初的形式是从对对的，但它的价值依然具有某种超越时代的意义。在比较中西方外的具有暴力性的讨伐中形成的以刑为主的法，并且由于联姻的法律文化的差异时，没有必要放弃公认的科学标准，而是应该把关系，在家族内部和部落之间又有着千丝万缕的联系。这点就与其科学部分提取出来作为共同财富。所以，传统中国的法律学术古希腊（雅典）法不同，古希腊法的形成是由于氏族内部矛盾冲是实际上是“律学”而并非“法学”。至此，中国法律文化的价突所需要的，为了缓解冲突，就必须进行改革，进行就会打打破值取向就很大程度上确定了下来，造成了百姓对“法”的恐惧和血缘氏族关系，创造行的开始了漫长的权利斗争史，而这恰恰是排斥、以及对“法”的否定和淡漠，这些都造就了传统中国特殊法形成的必要基石和真正精神的体现。概括下来就是传统中国视的“法”的状态，也是一种历史的必然。法为刑，把它作为一种暴力工具用以军事镇压。而西方的氏族内但我认为本书中略有不足的在于书中作者只对比较中发现的部的冲突导致的是一系列的改革，进而平衡各方的力量，所以是“异”进行了阐述，却没有阐述中西方法律文化的相同之处。如权力分散和相互妥协的过程。所以西方把法当作一种权利，对其张中秋教授在本书的第二版的序言中所说的，“这本著作的名加以管理，是自由、平等的表现。对于中国的氏族间的征战可以称，准确的说，应该是‘中西法律文化八大差异之比较’。”而看作它们是具有行动性的，但是氏族内部的改革是具有深刻的社中西法律文化之间虽有差异，但两者之间还是存在共同性的。所会性和开放性的，它是人类权利意识觉醒的铺垫，而权利意识的有的法律关系实质上都可以理解为人的关系，中西方的法律在协觉醒和争取就换取了民主与平等，这也是社会进步和人类发展的调人与神、人与人、人与社会、人与自然的关系中虽形成了不同一个深刻的转折点。的法律文化，但人总是这两种差异文化的主体和原点，即便是中在本书的第四章中，认为传统中国将法定义为伦理纲常，它世纪的欧洲，上帝也是一个人格化的神。所以，不管这种关系表是为了维护社会秩序而制定的规则，比起古代西方的遵守上帝意现为哪一种形态，人始终是作为关系的主体和原点。志的宗教法来说，它更具有世俗性，也可以称之为一种理智的进步。但由于传统中国的法是用以维护封建国家的统治秩序，是以【参考文献】[1]张中秋.中西法律文化比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,1991.集团为本位，“人治”的色彩越来越浓厚，加之等级和尊卑的分[2]芹夫.关于中国法律文化的几个问题——张中秋著《中西法律文化明划分，使得人民对权威产生课恐惧以及对权力开始崇拜，而忽比较研究》若干观点商榷[J].比较法研究,1993,(2).略了对个体权利的追求。而在西方，随着生产力的发展和人民日[3]柯伐江.法律及其比较的意义——读张中秋《中西法律文化比较研益开拓的眼界，依附着上帝的宗教法就被瓦解了，随之催生了民究》感悟[J].南京大学法律评论,1994,(2).主、自由、平等这些具有现代性的精神，总体上说更倾向于个人本位。从法的文化属性来看，传统中国的法律文化实质上一种刑【作者简介】事性或者是国家性的法律体系，而西方的法律文化则是具有民事曲扬（1988—），女，甘肃天水人，四川大学法学院2010级研究生。性或者个人性的法律体系。在这一章的对比中，皇权显示出了牢制，实际上是对人的自由的干涉，因此，应当遵守法律保留原一、代孕行为的定义及现状则，通过制定专门的法律对代孕行为加以调整。而不是采用诸如1985年世界首例代理孕母成功妊娠并分娩，代孕技术取得重《人类辅助生殖技术管理办法》等部门规章来调整。要突破，代孕的出现已有二十多年历史。代孕是指：“用现代医（2）确立优先保护代孕母的原则。由于她们的社会经济情况疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将可能受到剥削，因此，应该尊重代孕母亲的自主权，在出现纠纷人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的和争议时，应以优先保护代孕母，在法律解释时应以有利于代孕体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养。”目前代孕母，同时对代孕行为的审批应有相应级别的伦理委员会批准，并方式有自然、人工受精、试管婴儿三种，所谓自然方式即客户直在严格的医疗监督下实施。接跟代孕志愿者发生性关系；人工受精即精子来自丈夫，代孕母（3）限制代孕的条件。人工辅助生殖技术的出现及实施，是不仅提供子宫，而且提供卵子；试管婴儿即精子、卵子均来自夫对自然生殖不足的补充，是在穷尽一切办法在迫不得已的情况下妻双方，代孕母仅仅提供自己的子宫孕育胚胎（即借腹代孕实施的一种补充性的生殖方式，患者的最终目的只能是期待拥有母）。一个与自己有血缘关系的孩子，为避免引起不必要的社会问题，由于代孕技术牵涉过多的伦理、法律问题而遭到各国不同程代孕行为不能随意实施，必须具备相关的条件，具体如下:第一，度的限制，我国也是禁止代孕行为的国家之一，禁止实施任何形申请主体必须是具有合法婚姻关系的夫妻双方，女方由于先天或式的代孕技术。但代孕是有需求的，且有技术支持，法律规制是后天原因不能生育。第二，必须至少由夫妻一方的精子或卵子与一回事，实际生活是另外一回事。在笔者看来代孕技术作为人工他人所捐献的（而非代孕方的）精子或卵子结合，如果夫妻双方生殖的一种方式不能当然的反对，要考虑很多因素，社会的，伦均丧失生育功能，则建议采取收养的方式而不得代孕与夫妻双方理的，法律的等等。应该用法律手段使这项技术能够为人类造完全没有血缘关系的子女。第三，对于捐献的精子或卵子应严格福。按照《人类精子库管理办法》和《人类辅助生殖技术管理办法》二、代孕行为的法律规制的规定，严禁以任何形式买卖配子。1、代孕行为本身的正当性限制（4）由指定的医疗机构实施。代孕行为须借助现代生殖技术子宫可以出租，性可以出卖，人类还有什么可以保留的？伦进行体外受精或受精卵移植等，需要较高的医疗技术和特定的医理道德是否还有存在的必要？莫忘了人类的一切关系皆源于生疗设备，为减少代孕医疗风险，应对人工辅助生殖技术实施技术殖，而这些关系的存在是人之所以为人的基础，也就是一个社会准入制度，应由相应级别的医疗机构实施，笔者建议由省级以上的伦理规范。在笔者看来这是讨论代孕行为是否正当的前提，因人民政府指定的医疗机构进行实施，这样可有较高的医疗技术水此代孕行为必须合乎一般的社会伦理规范。因此必须回归代孕技平和行政主管机关的审核许可。术产生的初衷，将代孕视为一种医疗辅助技术，离开这个前提，（5）代孕子女法律地位保障。1991年最高人民法院《关于夫代孕必将行业化、金钱化，必将引发一系列的社会问题。妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位复函》中指出：（1）严格控制代孕的种类。在代孕的三种方式中，自然方式“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工受精，所生子女即客户直接与代孕志愿者发生性关系，这种方式显然违背了社会应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务适用《婚姻伦理道德规范。第二种借腹借卵代孕行为，代孕儿与代孕志愿者法》的有关规定。”人工受精与代孕都是人工生殖方式，参照复有基因血缘关系，经过十月怀胎，容易与婴儿建立感情，从而使函的精神，代孕所生育的子女与要求实施代孕的夫妻具有法律上代孕者介入到委托方家庭来，扰乱正常的家庭婚姻关系，美国著的父母子女关系。名的M女婴案即为其典型。第三种即借腹代孕，因这种代孕母与代（6）建立试收养制度。收养的合法化，本应该使那些因生理孕儿没有基因血缘关系，双方关系最为简单，这种方式具有可操原因而无法生育子女的夫妻通过合法的收养方式拥有子女，从而作的可能性。满足对亲情的需要。然而，很多夫妻却不愿意选择这种合法的方（2）代孕所适用的对象。代孕所适用的对象必须严格限定在式，反而愿意冒险去选择代孕。究其原因是多种的，而收养制度不孕不育患者上，杜绝无血缘代孕，而且必须有省级以上人民政的不完善无疑是其中之一。现行的《收养法》虽然也将收养行为府指定医疗机构的诊断证明。代孕技术产生的初衷即是为不孕不规定为要式行为并且以登记为要件，这加大了收养的法律效力，育患者带来福音，而并不是为了代孕而代孕，因此必须使代孕适但是由于实践中，收养人与被收养人缺乏感情基础、心理认同，用对象法定化。因此，仍然不利于收养关系的稳定。（3）代孕的无偿性。无偿原则已得到世界各国的普遍认可，因此可以建立试收养制度。所谓“试收养期”，是指收养人英国1985年颁布的《代孕安排法》禁止各种媒体刊登代孕安排事在向收养登记机关提交收养申请后，收养登记机关应对收养申请宜，政府有意限制完成代孕安排或代孕协商的机会反映了英国政进行书面审查。在“试收养期”内收养人与被收养人应当共同生府对代孕行为持消极不鼓励的立场，该法虽然禁