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民法学原理（一）——民法总论16－17学年第2学期课程刘家安参考书目•江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社•梁慧星：《民法总论》，法律出版社•朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社•王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社•梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社•布洛克斯：《德国民法总论》，中国人民大学出版社民法学习方法•“民法总则”的抽象性及由此而生的教、学难度•解决之道：–将复杂的理论问题简单化，从日常生活事例（要求精准）出发思考，先寻求基本理解和领会，最后于民法各部分学习完毕后再融会贯通。授人以鱼，不如授之以渔，授人以鱼只救一时之急，授人以渔则可解一生之需。——老子（一）系统方法•在法学诸学科中，民法是体系化程度最强的分支，可以说是“牵一发而动全身”；•既见树木，也见森林！寻求每一个概念、规则在民法体系中的位置；•系统方法以逻辑判断为基础。逻辑思维是法律思维的基础。——以所谓“提取公因式”为例。•学习目标——你要成为怎样的“法律人”？（二）价值判断方法•对于民法规则，必须知其然同时知其所以然•价值判断的层面：–民法的理念（基本原则），如私法自治、诚实信用等–每一具体规则背后所体现的立法价值判断（以善意取得为例）•价值判断是法律生命之所在。只讲逻辑，不讲价值判断，行不通。二者缺一不可。–法是善良与公正的艺术（法律并非“科学”）–价值法学对概念法学的超越–仅有价值判断（公平衡量）也不行：法律确定性（安定）的价值•价值判断（尤其是上述第2个层面）并非什么高深的东西，在多数情况下，我们只要诉诸我们的直觉（对公正的认知）基本可以得出合理结论。–逻辑判断的结果决不应该违背“常理”，除非后者恰恰是立法所刻意要改变的（三）民法思维的养成案例1：某甲在一小区道路（竖有收费牌）旁停车，收费员要求按每小时2元缴纳停车费；甲认为，此道路归小区业主共有，停车管理部门无权收取费用，故拒绝交费。在停放10小时后，甲将车开走，拒付停车费。后查明，该道路为市政道路，该收费单位是北京市政府指定收取停车费的北京市公联顺达停车管理有限公司。问：停车公司能否向甲收取20元停车费，该案应适用什么法律？案例2：甲以5万元出卖古画于乙，乙付款后甲再次将该画以8万元出卖于丙并立即交付，问：乙能否向丙索回该画？•法官如何裁判案件？•民法的根本问题是法律适用问题——“找法”–“请求权基础”思维方法谁可以向谁提出什么主张？王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》（四）关于民法的理论与实践•民法学属于所谓“实践法学”，法律适用任务（裁判功能）是其基本使命•法学教育的困惑——培养目标：“学术型、研究型人才”？抑或是“实用型人才”？–虚假问题！–在法学理论和实践之间决不存在鸿沟–民法上没有所谓纯理论问题，任何理论问题都需要具有法律适用层面的价值（规范的理解也是如此）•以悬赏广告法律性质问题为例–法官的“说理”义务（法学理论在法律实践中的直接运用）–法律规范的“意义”如何？——法律解释的问题–所谓“应然”与“实然”——透过（运用合理的法学理论）解释规范，使其获得最合理的“意义”，并予以适用。法律的进步与合理化并不总是需要修改立法第一章绪论第一节“民法”的概念认知一、“民法”的语源•非中国本土自产（中国传统文化缺乏产生“民法”的社会基础），系移译至西方。•源自古代罗马法的iuscivile；–罗马法将全部法律区分为“万民法”与“市民法”，后者指适用于罗马市民（国民）的全部法律，后也用来指称法律中私法的部分。•中世纪“市民法”与“教会法”相对–《市民法大全》与《教会法大全》•市民社会（与“政治国家”相对）与市民法–法国大革命后的民法：适用于全体国民的、无身份差异的法。–市民法＝私法二、民法的调整对象•《民法通则》第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。•《民法总则》第2条：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。•80年代的民法与经济法之争•平等主体（私法上的主体）•人身关系与财产关系–私人之间具有法律意义的社会交往关系–何者更为重要的问题试图对“民法”下定义，这是一种十分愚蠢的想法。三、民法的私法属性•公法与私法的区分–古代罗马法明确提出公法与私法的区分•乌尔比安：这一研究的对象有两个，公法和私法。公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中•帕比尼安：公法不得为私人协议所修改–当代的区分标准•利益说（公共利益与私人利益）•隶属说（隶属关系与平等关系）•主体说（公权力主体与私主体）•确认民法之私法属性的意义–公法是决策受约束的法，私法是决策自由的法——私法自治！私法主体的动机是一种禁忌古代罗马法学家将法律区分为公法与私法，它们的洞察力真是不可思议！。四、形式民法与实质民法（一）形式民法•以《民法》或《民法典》为名称的立法文件•在民法体系中往往居于核心的地位•为大陆法系特有的现象，英美法系国家没有民法典（判例法、特别立法、法律重述等）•我国目前正在编纂民法典•民法典的“一般私法”地位（二）实质民法•调整私法关系的全部法律规范–法律渊源问题五、“民商分立”与“民商合一”私法＝民法或私法＝民法＋商法？统一的法或区分的法？•民商分立–在《民法典》外，另行订立《商法典》–对商人或商行为适用特别规范–法国、德国等实行民商分立•民商合一–一切私人，无论其是否为商人，均统一适用《民法典》，无《商法典》民法是一切普通人的法律，没有身份的烙印。–瑞士、意大利等国实行民商合一–民国时期订立《民法典》时对该问题的论证与选择我国实行民商合一体制第二节民法的渊源一、含义•法律渊源：法律规范的表现形式；对案件做出裁判的根据–民法规范属于典型的裁判规范–《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》•民法渊源的特点（与刑法、行政法等规范相比）–多元化（突出体现在：学理在许多国家的渊源地位）–道德规范可以借助一定的工具（如诚实信用原则）成为法律规范《法国民法典》第4条：法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。•示例：台湾地区民法第1条：民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。•《民法总则》第10条：处理民事关系，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背序良俗。二、制定法《立法法》、《裁判规范规定》（一）宪法•宪法中的权利保护条款–第13条第1款：公民的合法的私有财产不受侵犯。–第37条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。–第46条第1款：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。•宪法的基本功能定位–宪法是约束公共权力的法律（社会契约论的视角）–宪法上的公民权利针对的是政府–宪法规范发挥裁判作用的传统方式——违宪审查制度–德国“一般人格权”理论发展的经验（宪法权利的第三人效力）齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案•最高法院法释（2001）25号批复：……“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。（二）法律《立法法》第2条：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例•2017年前主要的民事“法律”–1986年《民法通则》–1999年《合同法》–2007年《物权法》–2009年《侵权责任法》–1995年《担保法》–1980年《婚姻法》（2001年修正）–1985年《继承法》–《收养法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等•2017年《民法总则》（三）行政法规•《立法法》对“行政法规”的界定•行政法规中也存在一些私法规范，如《著作权法实施条例》、《不动产登记暂行条例》（四）地方法规、自治条例等法律（立法）解释与司法解释•法律解释：立法解释–全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的解释（2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）•司法解释–1955年《关于解释法律问题的决议》授权最高法院解释“审判过程中如何具体应用法律、法令的问题”–2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》：解释、规定、批复、决定–司法解释的新形式：指导性案例——2010《最高人民法院关于案例指导工作的规定》三、习惯法•习惯法的两个要素：普遍奉行；法的确信。•习惯法的变迁–初民社会的法主要表现为习惯法（习惯法在罗马法中占据极其重要的地位）–在近代各国制定民法典之前，民法规范几乎都以习惯法为表现–民法典编纂及其他制定法的制定，使得习惯法从主导性法律渊源转变为辅助性渊源•19世纪反对法典编纂的声音–习惯法优越论（真正体现民族的公共意识）–制定法在有助于实现国家统一、法律统一的同时，有强化国家权力、损害自由的嫌疑•我国具有极强的制定法偏好倾向，习惯法的渊源地位不容易获得认可。–《民法总则》第10条四、关于判例与学理（一）判例•判例在英美法国家与大陆法国家的不同作用–判例（尤其是最高法院判例）如今在法、德、意等大陆法系国家也具有重要意义；但仍非直接的法律渊源（本身无拘束力），而是以其所适用之制定法规范的解释为表现•近年来，判例在我国也开始对司法活动产生影响–最高人民法院公布的指导性案例（二）学理•学理在台湾地区、瑞士具有直接的法律渊源地位•我国将学理归入“无权解释”的范畴；但是，实际上学理对法官的司法判决具有一定影响，具有一定的间接渊源意义。第三节民法简史梁慧星：《民法总论》一、欧陆民法简史（法典编纂）1.罗马法•尤士丁尼在6世纪进行的法律汇编活动（《法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》、《新律》）2.11世纪开始的罗马法复兴运动•注释法学、评论法学、自然法学等均以罗马法为研究对象（罗马法以习惯法的方式现实地发挥作用）–尤士丁尼法被称为《市民法大全》•欧州普通（共同）法•民族国家的崛起与民法典的编纂3.《拿破仑民法典》（1804年）•采《法学阶梯》立法体例，分3编：人、所有权及对所有权的各种变更、取得所有权的各种方式•民商分立•以法国大革命背景，倡导自由、平等，确立所有权神圣、契约自由与过失责任三大原则•对整个19世纪各国的立法产生了决定性影响4.《德国民法典》（1900年生效）•创造“总则”编立法结束•经典的五编制结构：总则、债、物权、亲属、继承•民商分立•对民国民法产生了决定性影响，从而也深刻地影响了我国现今的民法5.《瑞士民法典》（1912年生效）•民商合一•《债务法典》在《民法典》之外6.《意大利民法典》（1942年）•1865年旧《民法典》实行民商分立，新法典采民商合一•兼采法、德民法典之长7.荷兰新民法典•西方国家最新的民法典•体例上有特色，如创造“财产法通则”二、中国民法简史非私法传统1.大清民律草案一草（1911年）北洋政府二草（1926年）2.中华民国民法典1930年3.共和国民法•50年代初活跃的立法•民法典三次草稿–一草：1956年12月；反右，大跃进；–二草：1964年；文化大革命；政治性–三草：1982年；民法、经济法之争•1986年《民法通则》及其后化整为零的策略•当前的民法典起草什么是“总则”？•“总则”技术体现了民法的抽象化、专业化倾向–裁判规范，以法官（法律人）作为对象•“提取公因式”技术–优、缺点•“总则”应包括哪些基本内容–《民法总则》基本结构评价第四节民法基本原则一、概说•罗马法–法的准则是：诚实生活、不害他人、各得其所（乌尔比安）•法国民法典：所有权神圣；契约自由；过失责任•《民法通则》第一章“基本原则”–地位平等；自愿、公平、等价有偿、诚实信用；尊重社会公德等•《民法总则》：私权保护、平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、保护生态（绿色原则）、禁止权利滥用二、基本原则的功能•确定法规范的基本