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2第十章伊斯兰法【学习目标】本章讲解了伊斯兰法的历史发展、基本法律制度及其在近现代的历史发展。通过本章的学习，应理解伊斯兰法形成与发展的历史背景、掌握伊斯兰法的基本渊源与基本法律制度，了解伊斯兰法在近现代的变化过程。【关键概念】伊斯兰法(IslamicLaw)伊斯兰法系(IslamicLawSystem)形成与发展(FormationandDevelopment)【引导案例】伊斯兰法中的“石头刑”(资料来源：英国《独立报》的报道，)3第一节伊斯兰法概述一、伊斯兰法系阿拉伯国家有着共同的历史文化与宗教传统，信奉伊斯兰教，根据《古兰经》与先知的言行与默示安排自己的生活与行动，我们通常将这些具有共同宗教信仰、遵循共同的社会生活准则的阿拉伯国家和其他伊斯兰国家称为阿拉伯法系或伊斯兰法系。从社会变迁的角度来看，伊斯兰法系虽然在近代受到西方法律文化的影响，传统的法律发生了很大的变化，但是近现代以来许多阿拉伯国家都强调传统的价值观，法律文化有回归传统的倾向。从地域上来看，阿拉伯法系不仅仅包括阿拉伯半岛，还包括北非、中亚、南亚与东南亚的一些国家。4二、伊斯兰法的形成与发展伊斯兰法是随着伊斯兰教的传播而得以发展的。伊斯兰法与其他法律不同，实行的是政教合一。伊斯兰法在发展过程中形成了众多的学派，各个学派也有不少差别。首先，在伊斯兰教的发展过程中，形成了逊尼派与什叶派；其次，逊尼派作为正统派在发展过程中又形成哈乃斐(TheHanafiSchool)、马立克(TheMalikiSchool)、沙斐仪(TheShaf‘ISchool)、罕百里(TheHanbaliSchool)四个大派别。资产阶级革命以后，西方列强积极实行对外扩张与殖民政策，伊斯兰国家也成了殖民的对象。这种情形迫使伊斯兰国家进行一系列改革，除学习西方先进的科学技术之外，西方的政治、经济、法律与文化也成了他们学习与移植的重要方面，试图借此摆脱民族危机，团结与振兴伊斯兰世界。独立的伊斯兰民族国家着手自己民族文化的恢复、重新与改造。其途径主要有以下三类：一是继续实行西方化、世俗化的法律制度。二是恢复伊斯兰政教合一的社会制度，强调穆斯林社会的生活准则。三是企图走一条中间道路。5第二节伊斯兰法的基本渊源《古兰经》、“圣训”、“公议”、“类比”是伊斯兰法的基本渊源。6一、《古兰经》古兰又翻译为可兰，是Qur’an或Koran的音译，有55种名称指该词，如“真理”、“光”、“启示”等。《古兰经》是伊斯兰教的经典，最基本的法律渊源，同时又是信徒的生活准则。古兰经》是“主”的启示，通过先知降示于人间的。每当先知降示时，由在场的弟子背诵或记录在皮革、石片、兽骨、海枣树枝上。奥斯曼命载德·本·彻比特依照哈福赛处保管的汇编为基础，重新校对、编排，该定本称为奥斯曼定本，流传至今，现行世界的通行本都以此为蓝本的复制本或译制本。《古兰经》共30卷，114章，6200余节。《古兰经》中涉及法律的经文并不多，至多不过80余节。这些涉及解决社会问题的个案与判例的经文，具有立法的精神与内涵，我们通常称为“安拉的法度”或“安拉的定制”，也就是古兰经律例。7二、圣训圣训，阿拉伯语为哈底斯(Hadith)或逊奈(Sunna)。前者意为记述、传闻，后者意为行为、道路。它是穆罕默德的言论、行为或默示，这是对《古兰经》的一种重要的补充方式。穆罕默德生前并没有专门记录，他去世后，出现了许多伪“圣训”。8世纪后半期，圣训学家对比较流行的圣训进行考订、编纂，9世纪汇编成册。据传逊尼派各种版本的汇编有1460多种，其中《布哈里圣训实录》、《穆斯林圣训实录》与《提耳米基圣训集》、《阿布·达伍德圣训集》、《奈萨仪圣训集》、《伊本·马哲圣训集》号称“六大圣训集”，其中前二部称为“两真本”，地位仅次于《古兰经》。穆罕默德的非启示性言行很多，其中涉及立法内容的言行，我们通常称为圣训律例或先知的逊奈。8三、公议公议，阿拉伯文Ijma，音译伊制玛尔，旧译“佥议”。四大哈里发时代，凡是遇有疑难问题，他们都采用公议的方式形成一致的意见进行判断或决断。由于伊斯兰教分布比较广泛，加上教派之间的差异，公议呈现出地域性与多样性的特征。逊尼派中的四大教法学派虽然都承认公议的约束力，但是在这一问题上仍然存在一定的分歧与差异，如沙斐仪派在创制律例时广泛运用“公议”，尤其是援用圣门弟子的判例进行公议，而罕百里派则相对比较谨慎。近现代以来，为了重开教法律例的大门，许多学者将公议看成为集体创制法律、推动伊斯兰教法向前发展的一个重要手段并积极加以研究与倡导。9四、类比类比，音译格亚斯(Qiyas)。它是指在《古兰经》与圣训中找不到明确解决问题的方式时，可以比照其中最相类似的方法处理。8世纪后，沙斐仪派提出了更为严格的推理方法，随意性的个人意见被严谨的类比所取代。其基本要求是第一，在没有经、训的情况下，应该以最相类似的经、训或公议为基础，分析、比较得出符合经、训要求的结论；第二，如果援用判例应该以具有普遍意义的原判例为基础，特例与延伸的间接判例不得作为推理类比的依据；第三，如有几个意义相近的判例，应该以意义最近者为据。伊斯兰教法学家通过经、训与判例推导出了许多新的律例，提出了许多的见解与意见，丰富、补充了教法学，对于推动伊斯兰法学的发展做出了贡献，也为教法学能够适应社会生活，解决社会现实提供了一个重要的途径。10第三节伊斯兰法的基本内容伊斯兰法是政教合一的法，在古代，法律与政治、宗教、伦理道德是无法完全分开的，在许多方面，穆斯林的宗教义务、道德规范与法律是重叠的。为了叙述的方便，我们按照现代西方法律部门的分类方法对伊斯兰的基本方面做一个简单介绍：11一、穆斯林的基本义务穆斯林(Moslen或Muslin)，伊斯兰教信仰者的通称，意思是真主的信仰者、顺从者、跟从真主走的人。作为一个穆斯林必须具备五个方面的信仰。(1)信真主。(2)信天神。(3)信经典。(4)信使者。(5)信末日。穆斯林除了思想上的信仰与信念之外，还必须履行具体的行动，这些行动与行为也是每一个穆斯林应尽的义务，涉及五个基本的方面，在中国通常称为“五功”。(1)念功。(2)拜功。(3)斋功。(4)课功。(5)朝功。12二、刑法固定刑，又称为经定刑，是经、训规定的酗酒、盗窃、私通、诬陷私通、抢劫、叛教等少数几种“重罪”，这些行为严重违反了伊斯兰经、训、律例，分别施以断肢体、鞭笞、石头击毙、斩首、绞刑等处罚。固定刑，又称为经定刑，是经、训规定的酗酒、盗窃、私通、诬陷私通、抢劫、叛教等少数几种“重罪”，这些行为严重违反了伊斯兰经、训、律例，分别施以断肢体、鞭笞、石头击毙、斩首、绞刑等处罚。上述分类与处罚方法在伊斯兰现代化的过程中已经发生了改变，大多数处罚方式已经被废除。现在，许多伊斯兰国家已经按照现代刑法的基本原则与刑法制度来量刑处罚。13三、民商法阿拉伯人以善于经商著称。在不断的商业交往中，形成了一些类似于现代民法的基本原则的规则，如诚实信用、公平原则，提倡信守合同、合法经营，禁止放高利贷等，对于保护商业、促进经济的发展起到了积极的作用。经过教法学家根据《古兰经》与圣训通过类比、公议等手段与方法不断更新以适应快速发展的社会变化与要求。1．财产法2．债法14四、婚姻家庭与继承法1．婚姻家庭法1)结婚与离婚伊斯兰教提倡结婚，反对独身。凡是达到一定年龄并没有婚姻障碍的人都应该结婚。禁止结婚的情况有：三代以内的直系或旁系血亲；姻亲关系或抚育关系；行为放荡；一妻多夫；宗教信仰的差异等。伊斯兰教不主张离婚，但是如果婚后发现对方有恶习或生理缺陷，男女双方都可以提出离婚请求。但是，离婚的主动权一般掌握在男方手中。休妻分为赞许的休妻、非赞许的休妻与不正常的休妻三种。2)妇女的社会地位伊斯兰教法规定丈夫不得随意殴打妻子；在多妻的家庭，丈夫应该公平地对待她们；结婚时也不能强迫，应该征得女方本人的同意。但是，经、训规定女性不能“抛头露面”，必须严守贞操，这种就决定了妇女在相当程度上只能依赖丈夫、服从丈夫。2．继承法继承法在伊斯兰教法中有遗嘱继承与法定继承两种。对于非穆斯林、故意造成被继承人死亡以及奴隶、私生子等排除在继承之外。15五、司法制度理论上说，哈里发没有立法权，但是他可以依据经、训，根据社会发展的需要制定大量的行政法规。哈里发也逐渐取得了包括任命司法官在内的各种权力。世俗法院。解决帝国扩张带来的各种社会问题，主要适用于涉及税务、文官不法与犯罪、市场维护、社会公益等“公法”领域。宗教法院。宗教法院发展于倭马亚王朝时期，到阿巴斯王朝逐渐完善起来。适用于解决婚姻、继承、财产、瓦克夫方面的诉讼。世俗法院的最高法官是哈里发或各省总督，后来也有教法学家被任命为行政司法领域的法官。宗教法院的司法官称为“卡迪”，除“卡迪”外，一般还有一到二名法官助手。中世纪伊斯兰法的诉讼程序比较简单、单一。在证据方面有证人、证言、宣誓等。16第四节伊斯兰法的基本特点和历史地位一、伊斯兰法的基本特点1．伊斯兰法与伊斯兰教密不可分2．教法学家的活动积极推动了伊斯兰法的发展3．原则性与灵活性的结合4．复杂性、多样性与分散性并行17二、伊斯兰法的历史地位伊斯兰法是神启的法，有别于世俗的法。不经过国家立法而是通过经、训作为立法渊源并纯粹由教法学家来推动法律发展的情况在人类文明史上是绝无仅有的。中世纪的阿拉伯横跨亚、非、拉三大洲，在吸收其他文化的基础上创造了灿烂的阿拉伯文化，包括丰富多彩的伊斯兰法律文化。近现代以来，伊斯兰法经过改造已经发生了许多变化，但是，有关宗教信仰、婚姻家庭、财产继承等仍然是11亿穆斯林行为与生活的基本准则。伊斯兰法律文化是世界法律文化的重要组成部分，是人类社会的宝贵财富。18第五节伊斯兰法在近现代的变化一、公法方面的变化1．宪法宪法是根本大法，涉及国家的体制、性质、结构等方面。伊斯兰国家在受到西方列强殖民后，一些国家按照西方国家的模式进行了改革。2．行政法行政法是调整国家行政机关在行政活动中的法律规范的总和。3．刑法刑法是一个重要的法律部门。但是传统的伊斯兰教法当中只有少数几种犯罪，如《古兰经》只讲到叛教、通奸、盗窃、诬告通奸、饮酒、抢劫几种。19二、私法方面的变化大陆法系传统上视民商法为私法。阿拉伯半岛的穆斯林信徒是善于经营的商人。他们不仅不反对经商，而且在经营商业时常常强调诚实、善良与讲究信用。这与近现代意义上民法的基本原则方面有其暗合之处。奥斯曼在“坦泽麦特”改革时期制定了一部《奥托(斯)曼民法典》，称为“梅杰勒”(Majlla)。它是哈乃斐有关民事实体与程序法的汇编。埃及模仿《法国民法典》制定了两部民法典，并于1875年、1883年分别创立混合法庭与国家法庭。商法方面也是近现代伊斯兰国家改革的一个重要方面。土耳其在“坦泽麦特”时期最先颁布了《商法典》(1850年)，这是《法国商法典》的翻版。1926年的《土耳其民法典》规定一夫多妻制为非法。20世纪中后期许多伊斯兰国家对已有婚姻家庭法律进行改革，严格限制一夫多妻制，并为一夫多妻制设定了许多障碍，例如，欲娶多妻须经法院同意，并且能够足以给养与公平对待。继承法改革主要体现在三个方面：一是增加遗嘱的自由处分权。二是提高女性亲属的继承地位。三是确立了代位继承。20本章小结伊斯兰法系是世界上几个比较大的法系之一，在长期的历史发展过程中形成了自己特有的法律文化传统。它是以伊斯兰教为基础发展起来的，因此具有浓厚的宗教色彩，如实行政教合一，宣扬法律是真主意志的体现，等等。近代以来由于阿拉伯国家受到了西方的殖民统治，其法律不可避免地受到了西方的影响。不少国家被迫进行改革，移植