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法学导论侯茜本课程使用的教材法学绪论，汪太贤、胡平仁主编，中国人民大学出版社，2004年版其他参考教材：法学导论，卓泽渊主编，法律出版社，2007年版《法学绪论》，韩忠谟主编，中国政法大学出版社出版，2002年版《法学引论》，杨宗科主编，陕西人民出版社出版，2002年版法学导论，[德]拉德布鲁赫，中国大百科全书出版社，第一编：法学第一章：法学导论介绍一、法学导论的概念法学导论是从宏观上概述法学基本概念、基本问题，并对法或法律的学习、研究具有引导意义的法学入门课程。法学导论的论述对象是法学的基本概念、基本问题；它对大家未来的专业学习或研究内容做了提纲式的概述。法学导论也对法或法律的一些基本概念和基本原理做了简要概括的介绍，其目的是为下一步的实体法和程序法的教学做铺垫。法学导论是法学最基础的入门课程。它是学习法律和研究法学的必要基础和知识准备，也是专业学习体系的“目录”和“前言”，为一窥法学的精义与全貌的钥匙。二、法学导论课程的形成和地位国家与法的理论——法学基础理论——法理学——法学导论（法学绪论）法学阶梯（盖尤斯和查士丁尼），罗马法的基本教科书，“常常在宏大的范围上系统地阐述全部法律或至少系统地阐述全部民法或全部刑法。”注意与法学概论（或法律概论）的区别，后者是非法学专业的学生了解法学或法律基本问题的教科书。三、学习法学导论的意义入门课程，并非最简单的课程。除介绍的意义外，法学导论学术上的发展和变化也会影响整个法学理论，因此亦具有指导的意义。第二章：法学的概念第一节：法学的含义一、法学的语源与名称西语：拉丁语Jurisprudentia.英文：jurisprudence汉语：战国“刑名法术之学”。“刑”：刑罚；“名”：种类；“法术”：统治的方法和手段。简称“刑名之学”。汉以后，重“律”，故称“律学”二、法学的定义1.西方法学定义的演变古罗马法学家乌尔比安对该词下的定义是：“人和神的事务的概念，正义与非正义之学。”法学与伦理学、神学不分。近代，格老秀斯：“法学者，从正义而生活之学科也。”莱布尼兹：“法学者，权利之学也。”现代，“以法（或法律现象）为研究对象的学科。”2.中国法学定义的演变受苏联影响，“法学是研究国家与法律的学科”；后来逐渐与西方合流。法学：以法律现象为研究对象的学科的总称第二节法学的研究对象和性质一、法学的研究对象以法这一特定的社会现象为研究对象。别的学科也研究法律现象，但不涉及法的规律性问题；或者是边缘性、辅助性的，而非专门性的。法学也研究其他社会现象甚至自然现象，当然是以法的研究为中心的。2.法学研究对象的层次法律制度法律效果或影响法的一般规律法律观念与思想二、法学的性质1.学科性质艺术还是科学？2.其他性质阶级性实用性第三节：法学的功能一、解释功能对法律制度的解释对法律实践活动的解释二、预测功能三、评价功能对法律制度的评价对法律运作的评价对法律效果的评价四、导向功能既有对制度的导向，也有对社会的教化而形成的思想导向。五、传播功能第四节：法学与相关学科的关系一、法学与哲学二、法学与政治学三、法学与经济学四、法学与社会学五、其他第五节：法学的历史一、西方法学的历史1.古希腊2.古罗马3.中世纪4.近代5.现代二、中国法学的历史1.春秋战国时期2.西汉初年3.隋唐4.清末5.辛亥革命后6.当代第三章：法学体系第一节：法学体系概述一、法学体系的含义体系：若干有关事物相互联系、相互制约而构成的一个整体或系统。法学体系：法学所有分支学科按照一定原则构成的有机联系、相互制约的整体或系统。二、法学体系的特征独立性和协调性层次性联系性与交叉性开放性第二节：法学体系的分科一、法学学科指法学中以某一特定标准划分的法学学问门类。二、法学学科的划分标准以研究对象为标准以研究方法为标准，如比较法学、法解释学以地域范围为标准，如国内法学和外国法学以研究目的为标准，如应用法学第三节：法学体系主要分类介绍《牛津法律指南》：一、理论法学法律理论与哲学法史学比较法二、应用法学国际法跨国法国内法三、附属学科如：法医学、侦察学、犯罪心理学等第四章：法学教育第一节法学教育的目的一、法学教育的目标定位与法律教育的区别？培养法律人才。（专才还是通才？精英教育还是大众教育？）二、法律人才的培养知识体系的构成专业方法和思维方式的养成精神气质的塑造第二节：法学教育的发展概况一、西方法学教育发展概况二、中国法学教育发展概况第三节：法学教育的模式英美模式欧洲大陆模式第二编：法的范畴第五章法与法律第一节法与法律的概念一、法的语源西文语源拉丁文jus，平、正、直的含义；lex，规范、规则之义。英文中，抽象的“法”用thelaw，具体的法用alaw/laws,通rule(二)中文语源1.法《说文解字》：，刑也，平之如水，从水；，所以触不直一去之，从去。……今省作法。2.律最原始的意义是定音仪器。“律，均布也”，“范天下之不一而归于一。”3.法律该词古代只偶尔出现过，是清末以后才开始广泛使用，从日文中翻译过来的。二、法和法律的概念法是个多义词，有平、正、直的意思，大致在较抽象的意义上使用。“法”和“法律”有时被混用。但现在大多数法学家认为两者是有明显区别的。中国法的概念的形成与西方法的概念的形成有共同性，但受各种条件影响也有很大的不同。现在广泛而大量地借用西方法律制度，使用西方法的概念，传统又依然故在，导致理论和实践界的极大争论和混乱。第二节：法的基本特征法的基本特征是法的本质的外在表现，是判别法与非法的基本标志。一、法是一种社会行为规范是社会规范，而不是技术规范，因此调整的是人与人之间的关系，而非人与自然的关系。是一种行为规范，针对人的行为，而不直接针对思想，也与人的身份或地位无涉。二、法是一般性规范人类调整文化经历了从个别调整到一般性调整的过程。法既是抽象概括出来的一般性规范，也具有一般性适用的效力，即普遍约束力。三、法具有强制性法的强制性比任何一种社会规范都更明显，特别是其独具物质上的暴力强制。马克思主义法学认为，法是以国家强制力保障实施的。但，这种强制力是一种威慑力多过是一种暴力，也即是说，这种强制力的使用大多数时候是间接的、潜在的。四、法具有严格的程序性一般社会规范都有一定的程序，但皆不如法明显、严格。第三节：法与政策一、法与政策的区别1.制定主体不同2.表现形式不同3.作用效力不同4.实施方式不同5.稳定性不同二、法与政策的联系法的创制往往以政党政策为指导法律对政策有促进与保障作用法律对政策有制约作用第四节：法与道德一、法与道德的区别1.产生不同2.调整范围不同3.表现形式不同4.实施方式不同5.作用的侧重点不同6.生效时间和反映社会生活的速度不同二、法与道德的联系（一）道德对法的影响1.对立法2.对执法3.对守法4.道德可弥补法律的不足（二）法对道德的影响法在培养、强化道德方面起了重要作用。表现在立法贯穿了道德精神，法的实施过程表扬先进、惩治违法犯罪，强化道德意识。第四章法律的分类一、成文法与不成文法根据法律表现形式和创制过程的不同划分。区别：1.创制方式不同2.创制程序不同3.表现形式不同各有优势，前明确具体，利于大众了解和宣传推广，有较好的预防作用；后灵活，易适应现实，有利于发挥司法官员的创造性。二、国内法与国际法根据法律创制、适用范围的不同而做的划分。区别：1.创制主体不同2.适用对象不同3.效力范围不同4.强制性不同国际法和国内法的关系，争议很大，有一元论和二元论两大派系。三、公法与私法很特殊的一种分类，至目前分类标准尚不明确，主要用于大陆法系国家。传统上宪法、刑法、行政法、诉讼法是公法；民法、商法是私法。划分标准：1.主体说2.权力说3.利益说4.应用说5.法律关系说等等。四、一般法与特别法根据法的适用范围的不同划分。划分意义是具体适用法律时，如遇法律规定的冲突，进行选择适用的原则。两者的区分是相对的。只要人、事、时、地效力范围中有一项是特别的，即为特别法。适用时特别法优与一般法。但，特别注意：只有在两个法处于同一效力层次（如，都是全国人大常委制定的法）时，这种划分才有意义。五、实体法与程序法根据法律规定的内容的不同所做的划分。区别：1.效力原则不同主要是溯及既往方面，实体法原则上不溯既往；程序法则多半从新。2.适用原则不同实体法中除罪刑法定原则外，一般可类推适用；程序法上无规定的只能用立法程序解决，不能类推。程序法的适用优先。六、强行法与任意法根据法律实施时当事人是否有选择自由所做的划分。该划分不是绝对的。区分意义主要是法律效果的不同。违反强行法的行为是一般是无效的，违反任意法的行为，或无效或可撤消。七、根本法与普通法根本法即宪法，也称“母法”。宪法以外的其他法律称普通法。八、固有法与继受法根据法律来源的不同所做的划分。前是主要在本国、本民族固有的文化背景下形成的法律；后是指主要模仿他国或他民族法律而形成的法律。第五章法律要素第一节：法律要素概述一、法律要素的含义法律要素即法律的基本构成因素或成分。它是任何形态的法律（制定法、习惯法、判例法）都不可缺少的基本元素。是对法律进行结构分析的依据。二、法律要素的构成模式意见分歧很大。1.“命令模式”命令---义务---制裁博丹、奥斯丁，分析法学派。2.“规则模式”哈特，新分析法学派。第一性规则/主要规则（设定义务）第二性规则/次要规则（授予权利或权力）3.规则---原则---政策模式德沃金，新自然法学派4.律令---技术---理想庞德，社会法学派。5.规则---原则---概念张文显。(汪太贤又加上了技术性事项)第二节：法律规则一、法律规则的含义也叫法律规范，或法的规范。是法律中认定某一事实状态或规定某权利义务内容并确定其法律后果的准则。它是法律调整人们行为的标准；是法律实施的主要依据；是法律适用的直接对象。二、法律规则的特征1.是一种行为规则规定应该做什么或不该做什么，是对人们行为的界定。2.一般行为规则不是个别性调整，而是规范性调整；是有普遍约束力、可重复适用的3.确定的行为规则对事实状态、权利义务内容、法律后果的规定是明确的，因而是可预测的，便于人民安排自己的行为。不是抽象的模糊的，不是建议或口号4.可操作的行为规则可实施，可诉，能切实保护利益或惩治违法。三、法律规则的逻辑结构有两因素说和三因素说，此处采三因素说。1.假定2.行为模式3.法律后果例1：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。（宪法第38条）以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利（刑法第246条）例2：对见义勇为公民，可根据其事迹和贡献，给予下列表彰（一）嘉奖；（二）评为“见义勇为先进分子”；（三）授予“见义勇为英雄”称号；国家机关、社会团体和企业事业单位，应当对本系统、本单位的见义勇为公民给予奖励、表彰。（《重庆市鼓励公民见义勇为条例》第7条）例3：夫妻双方有相互继承财产的权利。（婚姻法第18条）例4：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人子女的晚辈直系血亲代为继承。（继承法第11条）例5：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。（商标法第3条）有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(2)销售明知是假冒注册商标的商品的……(商标法第38条）有本法38条所列行为之一的，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，工商行政管理部门有权责令……停止侵