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1浅谈我国合伙法律制度张彦[论文摘要]商合伙兼具有组织体色彩与个人契约性。协议效力优先原则决定商合伙更倾向于个人契约性,它能够为商主体更充分提供私法自治的空间。商合伙的本质及其主体地位的认识不应停留在传统民法理论上,把其作为自然人或法人的特殊表现形式,应将其明确为商事主题。商合伙制度蓬勃发展必须克服现行法律缺陷,其关键在于确保商合伙财产与责任组合上形式的极大灵活性,并不断完善我国现行的商事合伙法律制度。[关键词]商事合伙不足完善Abstract:Styleofboththeorganizedbusinesspartnershipandpersonalcontractual.Decisioninprincipleagreementshallprevailtendtopersonalbusinesscontractualpartner,itcanprovidemorefullyforthecommercialautonomyofprivatelawthemainspace.Inapartnershipunderstandingofthenatureofthedominantpositionshouldnotremaininthetraditionalcivillawtheory,thenaturalorlegalpersonsasaspecialformofexpression,itshouldbeclearasacommercialtheme.Boomingbusinesspartnershipsystemtoovercomedefectsintheexistinglaw,thekeyistoensurethatpropertyandliabilitybusinesspartnershipontheformofagreatcombinationofflexibilityandcontinuousimprovementoftheexistinglegalsystemofcommercialpartners.Keywords:BusinessPartnership；Lessthan；Perfect商事合伙是与商品经济同步发展起来的。早在法人制度形成以前,商事合伙是自然人在商品经济关系中唯一联合形式,被纳入民法的调整范围。在公元前18世纪的《汉穆拉比法典》第99条中第一次规定了商事合伙的原则,即“某人按照合伙的方式将银子交给他人,则以后不论盈亏,他们在神前分摊”。此后,在罗马法及后世法律中均把合伙作为一种重要的经营方式予以调整。我国早在西周时期就有了关于商事合伙的规定,但到了清代后期才得到了普遍而迅速的发展。新中国成立后,商事合伙在我国社会主义改造时期曾起过重要的作用。进入20世纪80年代,伴随着我国市场经济的建立和发展,商事合伙因其灵活性和适应性而迅速发展起来。与此同时一些与合伙有关的法律相继出现,如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》等都对合伙做了规定。一、商事合伙概念及及其一般特征商事主体,即商人,是指以自己的名义实施商事行为并能够独立享有和承担民事权利义务的人。从我国的商事法律体系来看,以商事主体的组织形态为依据,可以将商事主体区分为商法人、商事合伙与商个人三种类型①。商事合伙是指合伙人组成的从事某种程度或规模的生产经营等商事活动的合伙。其典型者如我国的《合伙企业法》中的普通合伙企业和有限合伙企业。商事合伙是有别于商法人、商个人的一类商事主体,在商法中具有举足轻重的地位。它具备商人的基本特征,从而与普通民事合伙相区别。商事合伙是商人法体系中商事主体之一,具备商人的基本特征从而与其它合伙区别,在我国现行法律体系下,具有如下特征:②2首先,商事合伙是一种非法人组织。商事合伙不具有法人资格。商事合伙的人格仍然以其合伙人的人格为人格,因而合伙人仍需对商事合伙债务承担无限责任。又因为,合伙为2人以上设立的组织,合伙人之间还需要承担连带责任。其次,是行为的营利性。如1997年《中华人民共和国合伙企业法》规定:本法所称的合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。英国《合伙法》规定:为了营利而从事活动的个人之间所建立的关系。美国《统一合伙法》则规定:合伙是指两个或更多的人根据第202节或其前身或者另一个法域的相应的法律规定,以共有者的身份经营商务以谋取利润的社团。无一例外,各国商事合伙法都规定合伙的设立,必须以营利为目的,这反映了合伙的营利性特征,从而与其它商事组织同而与民事合伙异。再次,是设立和存续的整体性。商事合伙由早先的契约共同体发展为组织体,从而使其经营表现为持续性、财产的整体性与相对独立性以及合伙企业的商事人格权,这使其与合伙人相区别,取得了某种民事主体的资格。商事营业的持续性是商人经营的前提,合伙法确认合伙营业的持续性,如退伙与除名的条件的法定性,合伙人之一丧失行为能力或死亡,并不当然导致合伙的消亡。最后,是依据的商法性。商人是依据商事法规定参加商事活动,享有权利并承担义务的人。此商事法包括商法典与特别商法,从目前中国的立法状况来看,主要指《民法通则》与《合伙企业法》。合伙组织须依照合伙企业法设立,方能获得商事主体资格,参加商事活动。中国的《合伙企业法》规定:合伙企业的营业执照签发日期,为合伙企业的成立日期;合伙在登记机关颁布营业执照之前不得以合伙企业的名义行为。商事合伙的商人主体资格的取得在其营业执照签发之日,才能以商人名义活动。二、商事合伙与民事合伙的联系和区别及其必要性（一）商事合伙与民事合伙的联系1．合伙合同是商事合伙和民事合伙成立的基础合伙是合伙合同的产物，合伙人无论是形成民事合伙关系还是形成商事合伙关系都必须订立合伙合同。合伙合同如同公司的章程，是合伙组织最重要的内部法律文件，是确立合伙人之间权利义务关系的基本依据。2．商事合伙与民事合伙都是一种共同出资、共同经营的关系合伙人在共同出资的基础上，为了共同的事业，共同从事合伙业务，并与第三人发生法律关系。每个合伙人既可以作为经营者对合伙事务进行干预，也可以作为业务执行者亲自参加日常的经营活动。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担法律后果。自然人或法人按照协议提供资金或实物，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营劳动的；或者提供技术性劳务而不提供资金或实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。3.商事合伙与民事合伙都是一种共享收益、共担风险的关系合伙以从事共同的事业为目的，那么合伙经营的收益，合伙人应当共享；对3于合伙经营的亏损，合伙人应当共同分担。当合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。只投资，参与或不参与合伙经营，收取固定利润，但不承担风险的人，不是合伙人。（二）商事合伙与民事合伙的区别1.是否具有团体的属性民事合伙并不是一个相对独立的主体，合伙人之间仅仅是一种契约关系，即合伙人基于“意思自治”原则，可以在合伙契约中自由约定他们之间的业务执行、财产归属、收益分配、亏损负担、股份处分、入伙、退伙、解散等事项。民事合伙由全体合伙人共同经营管理，经营的成功或失败主要取决于合伙人的才干和信用，也取决于全体合伙人之间关系的好坏。民事合伙没有组织人格或独立整体性，仅是一种共同共有的关系。而对商事合伙来说，各国法律一般将其视为一种相对独立的商事主体，并把其作为一种企业组织形式加以规范。德国商法典中的无限公司就是商事合伙的典型代表。首先，商事合伙具有组织性，其必须在商号名义下活动，经营活动在性质上是合伙人对该组织进行，而不是在民事合伙人之间进行。合伙财产以集团所有权形态存在，章程设定的业务执行人是合伙组织的代表，而不是其他合伙人的代理人。其次，合伙人之间的共有关系转化为合伙组织内部的对内章程关系，合伙人与组织体发生关系，因此，商事合伙更多地表现为一种组织法的特征。从法理上讲，无限公司是商事合伙的一种典型形态。其它形态还包括两合公司、有限合伙、隐名合伙等2．是否具有章程、商号及独立的财产权民事合伙没有自己的商号。民事合伙本身没有独立的财产，合伙财产按照共同所有的原则属于全体合伙人。民事合伙的财产由合伙人共同出资、合伙经营所取得的财产及对合伙的损害赔偿组成。合伙的债务也就是全体合伙人的债务，合伙人必须以合伙财产及个人全部财产承担责任。债权人既可以向任何一个合伙人起诉要求强制执行其财产，也可以对全体合伙人起诉，在得到判决后，要求强制执行合伙财产。商事合伙有自己相对独立的财产。如无限公司的财产归公司所有，完全独立于公司成员的个人财产之外。商事合伙拥有自己独立的组织、商业名称、商业账薄、营业资本、营业场所以及自己的章程和执行机关，并由执行机关产生独立的意志。商事合伙的独立财产为其独立承担责任提供了物质基础，合伙人只在合伙组织的独立财产不能清偿债务时才承担无限连带责任。3.成立的目的及与第三人的关系不同民事合伙的成立不以盈利为目的，合伙人直接与第三人连结在一起，而没有在合伙人与第三人之间树立一个组织人格。民事合伙在外部存在两类法律关系：一是执行合伙业务的合伙人与相对人的关系问题。这种情况适用代理规则，每个合伙人都是合伙代理人，合伙人执行业务行为的法律后果由全体合伙人共同承担。二是合伙人对合伙债务承担责任的范围问题。这种情况适用民事责任的一般规定，即各合伙人承担无限责任。另外，由合伙事业的共同性所决定，各合伙人还承担连带责任。商事合伙以盈利为目的，在与第三人的关系上，不是以共有人4或共同行为人身份与第三人发生关系，而是以合伙组织整体利益的身份与第三人发生关系。在责任承担上，先以合伙组织的财产进行清偿。合伙组织不能清偿到期债务的，合伙人承担补充的无限连带责任。就无限公司来说，其可以以商号名义取得权利和承担义务，取得土地所有权和其它物权，能在法院起诉和被诉（《德国商法典》第124条第1款）③。因此，无限公司这种典型的商事合伙形式更接近法人。德国不承认无限公司是法人，而意大利、法国、韩国、日本等国家都将其视为法人。（三）商事合伙与民事合伙区分的必要性商事合伙与民事合伙的区分并不是学者或立法者主观臆想或创造的结果,根本原因是社会经济发展的客观要求。在合伙的发展过程中,合伙的形式一直具有多样性和差异性的特点。不同形式的合伙最终是为了不同目的存在,其中以商业目的的合伙和非商业目的的合伙的区分为基础产生了合伙形式与适用规则的分化,这就是商事合伙与民事合伙的分化④。商事合伙为满足大规模持久商业活动所提出的明确、便捷、稳定安全的需要,便逐渐有了程度不同的组织性,同时,不进行此类商业活动的合伙继续存在着,由于没有必要组织化而仍保持着契约性质。二者在法律适用上也相区别,商事合伙因为具备了从事商行为的稳定组织体的特点而要遵守特殊的商组织规范和商行为规范。民事合伙与商事合伙的区分也是法律体系化的要求。只有将二者进行区分,才能在合伙的法律地位上作出明确认定,对不同形式的合伙适用不同法律规则,满足民事活动与商事活动的不同特点与要求。这不仅是大陆法系的通行做法,即使在立法没有明确提到民事合伙与商事合伙之分的英美法系,也注意到商业活动中的共同体的特殊形式要求,它们的合伙概念只及于所有营利的共有营业关系,对于非营利共同体未作规定,客观上也区分了民事合伙与商事合伙。我国民事立法为适应社会经济生活的要求,承认民事合伙与商事合伙的区分是必然趋势,同时也只有如此才能对合伙的法律地位有正确认识,使合伙立法明晰而系统化。在实践上,因为商事合伙从事相当程度、规模的商行为,在法律技术上需要简易、稳定和安全可靠的特殊安排,因此在法律适用上要与民事合伙加以区别,如此才能更好地促进商事合伙的发展。三、我国商事合伙立法之缺陷我国确立合伙制度始于1986年颁布的《民法通则》,该法在第二章公民之第五节规定了个人合伙,从而正式确立我国的合伙制度。然而,这一体例与大陆法系诸国迥异,大陆法系各国或者视合伙为契约规定在民法典的债之分则中,或者视合伙为一组织体,在商法典中规定商事