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律师助理、实习生招聘试题一、案例分析（一）某石化有限公司在2003年发行上市前所编制的2000年、2001年、2002年会计记录中虚增16176万元人民币，某会计师事务所人员受贿，出具了虚假的审计报告，并将市国税局一张400余万元的缓交税款批准书涂改为4400余万元。上述虚构利润、虚假文件内容载入了公司2003年4月26日公布的招股说明书和随后公布的上市公告书中。招股时虚报利润1.6亿多元。当初发行5000万股，采用溢价发行方式。该股开盘价将近10元，一路攀升，最高时达到34元左右，随后又一路下跌，致使股民遭受到了严重损失。2003年上市后又虚增利润2800余万元。此外，该公司的募集资金未按照招股说明书披露的投向使用。4.3亿元募集资金未按照招股说明书的承诺用于四个建设项目的投向使用，而是注入证券公司用于炒股和申购新股。经公司领导研究决定，该石化公司以28个虚拟大户的名义，从500万股职工股中买下200万股，按照“股票对外发放明细表”将这些股票送给上市中给予过帮助和今后对企业发展有用的单位和个人。总计送出94.15万股，76个单位，179人接受了好处。股票发行的溢价款达1094万元，石化公司用于弥补上年的亏损。为该上市公司提供法律服务的某律师事务所律师在其法律意见书公布后第60日买卖了该公司的股票。在该公司股票发行、上市的过程中，公司高层侵占公司资产达200余万元。后来受害股民欲提起诉讼。（1）股民向公司提起诉讼的程序如何？持多少股权的股民可以向公司提起诉讼？答：根据公司法第152条规定：股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会（董事、高级管理人员损害公司利益时）起诉，或书面请求董事会（监事损害公司利益时）起诉。如果前述监事会或董事会拒绝起诉，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院起诉。（2）股民的损失应该由谁来承担？答：回答股民的损失应该由谁来承担首先应了解虚假陈述的归责原则与责任承担方式我国证券法对不同的虚假陈述行为人的民事责任归责原则与责任承担方式作了不同规定。（一）发行人、上市公司承担无过错责任2003年1月9日发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称2003年《虚假陈述规定》）第21条第1款规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。”依此，发起人、发行人或者上市公司对虚假陈述民事责任应承担无过错责任。但依《证券法》第69条之规定，仅发行人和上市公司应对虚假陈述民事赔偿责任承担无过错责任。关于发起人的责任，该条未直接采用“发起人”概念，而规定的是“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”。就我国而言，股份有限公司的发起人的外延应宽于控股股东，而控股股东均应为发起人，既然控股股东承担过错责任，发起人当然也应承担过错责任。在2003年《虚假陈述规定》制定时，旧《证券法》未规定“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”。因此，在新《证券法》明确规定了发行人、上市公司的控股股东、实际控制人仅承担过错责任的情况下，就不应依2003年《虚假陈述规定》之规定，将发起人界定为与发行人、上市公司相同的责任人。（二）发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员承担过错推定责任下的连带责任。依《证券法》第69条之规定，“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员”，“应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。依此，发行人和上市公司的董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员应对虚假陈述承担过错推定责任下的连带责任。《证券法》第68条第3款规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”此处所谓“保证”系指“确保”，与担保法意义上的保证含义不同。因上市公司董事、监事、高级管理人员必须确保上市公司所披露的信息真实、准确、完整，因而在存在虚假陈述的情况下，除非能证明没有过错，即应承担连带赔偿责任。（三）保荐人、承销的证券公司承担过错推定责任下的连带责任依《证券法》第69条之规定，“保荐人、承销的证券公司”，“应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。依此，保荐人与承销的证券公司应对虚假陈述承担过错推定责任下的连带责任。（四）发行人、上市公司的控股股东、实际控制人承担过错责任下的连带责任依《证券法》第69条之规定，“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”。依此，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人应对虚假陈述承担过错责任下的连带责任。所以，综上，股民的损失应当由发行人石化公司承担；如果保荐人、承销机构、石化公司董事、监事、高级管理人员以及直接责任人员不能够证明自己没有过错，那么也要对股民的损失承担连带赔偿责任；而石化公司的控股股东、实际控制人确有过错的，也要承担连带赔偿责任；此外，中介机构某会计师事务所应当对股民的损失承担连带赔偿责任。（3）请结合《公司法》、《证券法》、《刑法》等相关法律分析本案的法律关系和法律事实。（30分）答：1.对于“某石化有限公司在2003年发行上市前所编制的2000年、2001年、2002年会计记录中虚增16176万元人民币，某会计师事务所人员受贿，出具了虚假的审计报告，并将市国税局一张400余万元的缓交税款批准书涂改为4400余万元。上述虚构利润、虚假文件内容载入了公司2003年4月26日公布的招股说明书和随后公布的上市公告书中。招股时虚报利润1.6亿多元。当初发行5000万股，采用溢价发行方式”的行为，依据《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十六条的规定，发行人申报文件中不得有下列情形：（1）故意遗漏或虚构交易、事项或者其他重要信息；（2）滥用会计政策或者会计估计；（3）操纵、伪造或篡改编制财务报表所依据的会计记录或者相关凭证。并且该《办法》第六十四条规定：“发行人向中国证监会报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，发行人不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准的，发行人以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作的，发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章系伪造或者变造的，除依照《证券法》的有关规定处罚外，中国证监会将采取终止审核并在36个月内不受理发行人的股票发行申请的监管措施。”同时，《中华人民共和国证券法》第一百八十九条规定，“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚。”另外，某会计师事务所人员受贿，出具了虚假的审计报告，触及《中国人民共和国刑法》229条：提供虚假证明文件罪；会计师事务所人员将市国税局一张400余万元的缓交税款批准书涂改为4400余万元触及刑法第280条第1款：变造国家机关公文、证件、印章罪。所以，公司的上述行为严重违反了《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》及《中国人民共和国刑法》的相关规定，应当予以纠正和严惩。2、对于“2003年上市后又虚增利润2800余万元。”，依据《公司法》、《证券法》以及中国证监会、上海证券交易所和深圳证券交易所发布的相关规定，上市公司虚增利润的行为构成虚假陈述，应当予以纠正并受到主管机关的惩戒。3、对于“该公司的募集资金未按照招股说明书披露的投向使用。4.3亿元募集资金未按照招股说明书的承诺用于四个建设项目的投向使用，而是注入证券公司用于炒股和申购新股。”，依据《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十八条规定“募集资金应当有明确的使用方向，原则上应当用于主营业务。除金融类企业外，募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。”同时，《证券法》第一百九十四条规定“发行人、上市公司擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的，责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。”所以，该石化公司擅自改变募集资金投向的行为违反了《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》和《募集资金管理办法》的相关规定，应当予以纠正和处罚。4、对于“经公司领导研究决定，该石化公司以28个虚拟大户的名义，从500万股职工股中买下200万股，按照“股票对外发放明细表”将这些股票送给上市中给予过帮助和今后对企业发展有用的单位和个人。总计送出94.15万股，76个单位，179人接受了好处”的情形，依据《证券法》第四十三条的规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。”所以，上述公司领导决定的行为是违法的，应当予以纠正并惩罚。5、对于“股票发行的溢价款达1094万元，石化公司用于弥补上年的亏损”的情形，依据《公司法》第一百六十八条：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”和第一百六十九条：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”所以，石化公司用溢价款用于弥补上年亏损的行为是违法的，应当予以纠正和惩罚。6、对于“为该上市公司提供法律服务的某律师事务所律师在其法律意见书公布后第60日买卖了该公司的股票。”的情形，依据《证券法》第四十五条的规定：“为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后六个月内，不得买卖该种股票。除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该种股票。”所以，该律师的行为是合法的。7、对于“在该公司股票发行、上市的过程中，公司高层侵占公司资产达200余万元”的情形，依据《公司法》第一百五十条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”同时《公司法》第一百五十二条“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”并且，《公司法》第一百四十九条规定“董事、高级管理人员违反忠实义务所得的收