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市场混同行为规制第一节市场混同行为概述一、市场混同行为的概念和特征（一）市场混同行为的概念市场混同行为也被称为欺骗性交易行为或仿冒行为，是指经营者采用假冒或模仿等不正当手段，使其商品、营业或服务与他人的商品、营业或服务相混同，而导致或者足以导致购买者误认的不正当竞争行为。（二）市场混同行为的特征1市场混同行为涉及三方当事人，即混淆行为的实施者，被混淆的经营者和购买者。2被混同的客体是其他经营者的商品或服务的特定的标识。3市场混同行为的目的是造成与其他经营者的商品或服务的混淆，行为的后果是已经或者可能造成市场混淆。二、“误认”或“混淆”结果的认定竞争执法和司法人员通常应遵循以下几个原则来判断“购买者”是否误认和市场混淆结果是否发生或可能发生。（一）“误认”和“混淆”结果的发生应作广义的解释（二）“误认”和“混淆”结果的发生需要进行综合平衡三、市场混同行为的法律规制《保护工业产权巴黎公约》在其第10条之二所列举的特别禁止的三类不正当竞争行为中，首先提及的就是市场混同行为，即“不论依什么方法，性质上对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混淆的一切行为”。德国《反不正当竞争法》第16条规制了市场混同行为，规定行为人在商业交易中使用姓名、商号或使用营利业务、工业企业或印刷品的专门标志，而使用方式足以与他人有权使用的姓名、商号或特别标志相混淆，可以对行为人请求停止使用。假如使用人已知或应知滥用程度足以引起混淆，则应对受害人负损害赔偿的责任。这些商业标志与其他用于区分这类业务与其他类业务的、在所参与的交易范围内视为营利业务标志的特定设计都视为营利业务的特别标志。我国《反不正当竞争法》第21条规定，经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照我国《商标法》、《产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第二节假冒他人注册商标行为商标是区分商品的重要标志，它与商品名称、厂商名称、商品装潢等标识共同组成了商品或服务的商业表征，是商品能够进行竞争的基础。但在商标注册的问题上，大多数国家实行的是商标注册自愿的原则，但未经注册的商标，不能取得商标专用权。商标注册人依法取得商标专用权，他人未经商标注册人的许可，不得在注册商标所核定的相同或类似的商品上使用与该注册商标相同或近似的商标，否则，构成商标侵权行为。一、假冒他人注册商标行为的界定假冒他人注册商标行为是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的不正当竞争行为。（一）假冒他人注册商标行为的法律规制我国《商标法》第52条规定：有下列情形之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。对于侵犯注册商标专用权的行为，我国《商标法》第59条规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。（二）假冒他人注册商标行为的具体表现形式假冒他人注册商标行为有多种多样的表现，其具体的表现形式主要有有关内容参见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过，法释［2002］32号）。：1在同一商品或服务上使用与他人注册商标相同的商标2在同一商品或服务上使用与他人注册商标近似的商标3在类似商品或服务上使用与他人注册商标相同的商标4在类似商品或服务上使用与他人注册商标近似的商标最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日通过，法释［2002］32号）第10条：法院依据《商标法》第52条第1项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。二、假冒未注册商标行为的法律规制商标注册实行自愿原则，经营者可以使用未注册商标，但《商标法》只保护注册商标，只有注册商标才享有注册商标专用权。未注册商标尽管没有获得注册商标专用权，但是未注册商标如果是文字商标，该文字必然是使用该商标的商品的一种称谓，可以将其作为该商品的名称；未注册商标如果是一种识别商品的图形，那么该图形可以视为商品的装潢。因此，仿冒未注册商标可以按照反不正当竞争法规定的仿冒商品名称或者装潢行为来论处。当然，此时被擅自使用的未注册商标的商品应该是知名商品，否则按照我国《反不正当竞争法》的规定很难构成不正当竞争行为。第三节仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢行为商品的名称、包装、装潢是商品的外部特征，特别是知名商品所特有的名称、包装、装潢更具有区别商品来源的作用，是购买者识别商品的显著标记，也凝聚着经营者的诚实劳动和智慧成果，在一定程度上反映了商品经营者的商业信誉和商品声誉，理应受到法律的保护。一、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢行为的界定仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为是指擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成或足以造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为。仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢行为的构成要件主要有：1被仿冒的商品必须是知名商品。2被仿冒的商品名称、包装、装潢，必须是知名商品所“特有”。3仿冒行为必须是对知名商品的名称、包装、装潢作相同或近似的使用。4仿冒行为必须是造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。5仿冒行为必须是对他人知名商品的有关标识的擅自使用。二、知名商品的界定知名商品的界定问题是假冒或仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的这种不正当竞争行为成立的最重要的要件，如果知名商品不存在，也就不存在这种不正当竞争行为。（一）知名商品的特征知名商品是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。判断商品是否为知名商品不能以任何人对该商品是否知道为要件，而应当以该商品在相关的市场领域内有较高的知名度为要件。知名商品具有以下主要特征：1知名商品不是经评定程序评定出来的荣誉称号。2商品的知名性是指在市场上的一种知名度，知名商品具有地域性。3知名商品是指为相关公众所熟悉的商品。（二）知名商品的认定标准国家工商行政管理局制定的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第1款规定：“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这个“反推原则”可操作性强，解决了执法过程中对知名商品的具体认定的问题，但本身在逻辑上不是非常严密，也没有给仿冒人提供反证的机会，至少应规定“但仿冒人能够证明该商品不是知名商品的除外”，而且采取这种标准也使法律规定的“知名”两字失去了实际意义最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年2月1日起施行）中规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。《商标法》第14条规定：认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。第四节擅自使用他人的企业名称或姓名行为一、企业名称或姓名企业名称是一个企业区别于其他企业的文字符号，依次由企业所在地的行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式等四部分组成。字号是区别不同企业的主要标志。企业名称经核准登记便在规定的范围内享有专用权，具有排他性。企业名称是企业的无形资产，它一旦在公众中树立了良好的商业信誉，便对公众产生极大的吸引力。姓名是一个公民区别于其他公民的文字符号。依据我国《民法通则》规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。二、擅自使用他人的企业名称或姓名的行为的构成要件指经营者未经他人许可而在市场交易中使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品或服务的不正当竞争行为。（一）被冒用的对象是他人企业名称或姓名（二）行为人未经权利人的许可而对他人的企业名称或姓名加以利用（三）擅自使用行为引人误认为是他人的商品擅自使用他人的企业名称或姓名还需要造成市场混淆的后果，如果市场混淆没有发生，那么竞争法就没有必要进行规范。三、商标与使用企业名称的冲突商标与使用企业名称冲突是指将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的字号注册使用，使商标与字号发生的冲突。判断商标与企业名称中字号的使用冲突能否造成消费者误认混淆或可能产生混淆，即对不同经营者提供的商品或者服务的商业来源以及不同经营者之间具有关联关系的误认混淆，应该以侵权行为发生时的有关事实为依据，同时还应当考虑但不限于以下因素：（1）销售商品或者提供服务的渠道和方式；（2）双方所经营的商品或者服务的类似程度以及消费者购买时的注意程度；（3）是否有证据证明已经造成了实际混淆；（4）被告人是否具有利用或者损害他人商誉的故意等，综合作出判断。审理商标与使用企业名称冲突纠纷应当依法保护在先合法登记并使用企业名称者享有继续使用的合法权益，即在注册商标申请日前已经合法登记并使用的企业名称中的字号与他人商标相同或者近似的，企业名称使用人有权继续使用该企业名称。