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税收执法风险防范都匀市人民检察院职务犯罪预防局培训内容1.税收执法风险与防范概述2.税收执法行政败诉风险与防范3.税收执法中的渎职犯罪风险与防范一、税收执法风险与防范概述•什么是风险？用ISO/IECTR13335-1:1996中的定义，风险可以解释为：特定威胁利用某个(些)资产的弱点造成资产损失或破坏的潜在可能性。什么是税收执法风险•税收执法风险是指税务机关和税务人员在行政执法过程中由于法律制度环境以及主观方面原因，导致执法违法或者不当以及行政不作为，从而引起行政复议诉讼败诉，或者由于违反党纪政纪而被追究行政责任，以及因刑事违法行为致使国家税收利益遭受损失而被追究刑事责任等不良后果的危险可能性集合。税收执法风险的类型1、税务行政执法行为引起税务行政争议，导致税务行政复议或诉讼，并在诉讼中面临败诉(撤销、变更或者确认违法；被确定履行法定职责；承担国家赔偿等)；2、税务行政执法违法作为或者不作为被追究行政执法责任，甚至面临被检察院以涉嫌职务犯罪尤其是渎职犯罪提出指控；对于纳税人涉嫌危害税收征管犯罪的案件，定性不准确，不依法移送司法机关，或者，移送后不被认定或只有部分被认定，从而引起渎职指控或者导致税务行政争议。税收执法风险的产生环节•税收执法风险产生于税收征管执法与服务工作的各个工作环节。只要与纳税人利益有关联的环节就存在税收执法风险。比如，税务登记、发票的发售与管理、对纳税人的管理与评估、税款核定征收环节、税款抵扣与出口退税环节、税收保全与强制执行环节、税务检查与审理环节、处理与处罚环节等等。（1）税务登记、一般纳税人认定环节；（2）增值税专用发票的发售与管理；（3）对纳税人的管理与评估；（4）税款核定、征收环节；（5）税款抵扣、出口退税环节；（6）民政福利企业的退税；（7）税收保全、强制环节；（8）税务检查环节；（9）处罚环节；（10）……•税务行政执法风险离我们每一个人并不遥远，就在我们身边！•税务行政执法风险加大是一种社会进步，又是一种客观存在，使我们税收工作面临严峻考验！税收执法风险问题的背景（1）税收执法责任制的落实。税收执法责任制的落实有利于规范税务干部执法行为，从而大大推动依法治税。同时，对我们税务干部传统的工作思维提出了重大挑战。税收执法责任制在思路上提出的根本性要求体现为“规范”的思维，这是与“操作”的思维具有革命性的区别，税务行政各项执法活动必须严格遵守法律法规等规范、规则要求。如果不能正确对待这种挑战以及作出必要的转变，这种挑战就会具体演化为执法风险的产生。可以说，税务系统公务员的执法风险是在国家对公务员行为要求规范化、法制化这个大背景下表现出来的局部问题。（2）司法机关对税务机关行政执法监督的加强。司法制度的合理设计与完善、司法人员的职业思维能力与法律素养的提高等条件成就与否以及成就的程度，现实状况与法治国家对司法机关角色定位之间存在一段距离，这种距离的存在往往会引发种种法律风险。从理性的角度看，我们将这种法律风险称之为“法治的成本”。这是任何一个国家在构建法治蓝图过程中都无法绕开的一段行程，自然也使得税收法治行进在这段行程中。（3）税务行政执法工作自身的专业性与复杂性。从税务行政执法工作的规范性依据这个角度分析，我国目前税收执法工作的依据存在法律性不强的弱点，或者说，与法律理性和逻辑思维方式之间存在较大的距离。这已经成为一个亟待解决的重大问题。尤其是，税收立法的不合理性、不科学甚至违法性的结果，体现在我们具体的税收执法工作中就表现为法律风险的可能产生。税收执法风险的总体成因1.虽然税收法律体系基本建立，但是，税收法律制度以及相关制度还存在真空与漏洞、矛盾与冲突，解释性文件效力级次低，从而可能导致执法风险。2.随着依法治税进程不断推进，征纳双方的权利和义务进一步得到明确，纳税人维权意识日渐增强，对自身权益的保护救济意识越来越强。3.不断出台的新法律、法规对税务机关和税务人员提出了更高的依法行政要求，加大了基层税务机关和税务人员的执法风险。税收执法风险的具体成因•观念认识层面：“收税第一”思想、行政权力观、执法程序意识、自由裁量权认识、依赖习惯经验、上级文件以及固有的思维定势•立法与制度层面：法定职责不明确、证据规则不明确、检查取证权力限制、处罚幅度空间大、税收文件冲突•执法能力层面：法律程序运用、取证技巧、涉税法律规则的理解与运用（如物权法、担保法、合同法、公司法等）•组织力量层面：机构设置、征管查部门协调、税务稽查队伍建设税收执法风险的主要来源１、来自外部的：（威胁）（1）立法层面；（2）制度层面；（3）外部监督２、源于自身的：（弱点）（1）思想根源方面；（2）执法能力方面防范税收执法风险的途径•执法风险绝不是一朝一夕的风潮，而是今后相当长的一段时期内趋势性的现象。因此，对执法风险不能搞“运动式”的防范，而是要从理念、制度、执法能力、工作机制与方式等多个层面加强税务系统公务员执法风险防范工作的教育与落实。第一个层面：税务机关内部1.税务人员方面：（1）提高对税收执法环境的清醒认识，加强对税务行政执法风险的清醒认识，切实加强依法行政观念；（2）提高具体执法人员自身的综合素质、业务素质与执法能力，重视学习涉税相关法律知识；严格遵循税收执法权限和执法程序；（3）进行一定的换位思考。比如，学会用证据思维来组织并开展自己的税务行政执法工作。2.税收工作制度方面：（1）促进立法与制度健全，出台税务行政处罚与税收执法证据规则等部门规章；配合新法律出台做好税收规范性文件清理工作；（2）进一步健全重大案情汇报、集体审议决策制度，健全和落实税务行政复议委员会等制度；（3）加强执法监督和教育机制，并真正加以制度化；加强税务系统税收执法检查活动、互查等内部执法监督机制。（4）进一步推进纳税评估工作法律地位的提升，为税务行政执法创造法律风险缓冲带。第二个层面：税务机关外部（1）要组织力量认真研究司法机关的工作特点和司法活动规律；（2）要与司法机关进行必要和适度的沟通与协调，形成必要的法律理性共识。二、税收执法行政败诉风险与防范（一）有关行政职权行使的败诉风险与防范•税务行政执法权具有强制性、不平等性、扩张性、可交换性、垄断性。税务行政执法权行使中的法律风险主要有：1、超越法定的行政执法权限；2、不适当地行使或者滥用执法权力。税收执法不得越权•执法权有别于公民权•执法不得越权•权力行使方式基于法。即，行政执法方式符合法律税收执法不得滥用职权1.权力行使不仅要合法，而且还要适度、合理2.税收执法自由裁量权的行使应当符合：•法律的目的•具有正当的动机•考虑相关因素、排除不相关因素的干扰•最温和方式（必要性）•相同情况相同对待、符合行政先例•符合公正比例法则行使税收优先权的风险与防范•征管法第45条：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。税务机关行使税收优先权，最终通过查封、扣押、拍卖、变卖、冻结存款和通知银行扣缴等执法权实现。因此，必须充分考虑《行政强制法》的规范要求。税收优先权案例•某市地税局稽查局于2010年２月10日，对该市一家宾馆2009年度纳税情况进行检查，发现该宾馆欠缴地方各税124458.90万元，宾馆对有关事实及证据没有异议。3月１日稽查局作出《税务处理决定书》并送达当事人，宾馆有关人员在送达回证上签了字。至期限届满，该宾馆未补缴税款。3月23日稽查局对该宾馆下达限期缴纳税款通知，限其于3月28日前缴清税款。期满后，宾馆仍未缴纳税款。4月22日，稽查局税务人员在依法办理手续后采取税收强制执行措施，扣押了该宾馆一辆价值近13万元的小汽车，并开至稽查局保管。•5月12日下午，宾馆和市工商银行有关人员来到稽查局，要求稽查局解除对小汽车的扣押。市工商银行的理由是：宾馆已经将该汽车作为抵押，从工商银行取得短期贷款10万元（期限两个月），现在宾馆并未归还贷款本息，因此，汽车所有权属于市工商银行，稽查局无权扣押这辆汽车。稽查局通过调查得知，2010年３月６日宾馆与银行签订贷款抵押合同，将汽车抵押给市工商银行。合同还约定：若宾馆届期不能归还贷款本息，则汽车所有权转移至市工商银行。稽查局遂要求宾馆另外提供可供扣押的价值相当于应纳税款的其他财产，但是宾馆已没有其他可供扣押的财产。在此情况下，稽查局决定不予解除扣押。该宾馆向税务局的上一级税务机关申请复议。讨论问题：（１）宾馆与银行签订的贷款抵押合同的效力如何？为什么？（２）市工商银行的理由在法律上能否成立？为什么？（３）稽查局决定不予解除扣押的做法是否正确？为什么？（二）有关法定程序的败诉风险与防范•税务行政执法程序包括税收事项审批程序、税款征收程序、税收检查稽查程序、税务行政处罚程序、税务行政强制程序、税务行政复议程序、税务行政赔偿程序、税务执法监督程序等。•税务行政执法程序操作中的法律风险主要体现在：省略执法步骤、颠倒执法顺序、改变执法方式、超过执法时限等。税收执法程序错误的后果o被复议或者诉讼撤销的执法行为自始失效。o复议机关撤销程序违法的执法行为后，有权责令被申请人重作。o人民法院撤销程序违法的执法行为后，有权责令被告重作。复议决定撤销重作的法律后果复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。复议机关以原具体行政行为违反法定程序而决定撤销的，被申请人重新作出具体行政行为的，不受前述限制。诉讼判决撤销重作的后果•人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。•人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。•处罚告知程序应告知哪些事项？•应当区分主要程序和次要程序以及外部程序和内部程序（尤其是若干的协调、咨询、备案、立案登记、审理、内部批准等）西方法制中的实体和程序o西方提倡程序优于实体，包括制定法律和司法实践，即程序至上。如，英美法有“程序优于实体”的原则，意思是说，程序早于权利，权利基于程序而产生（判例法传统），权利保障主要依靠程序。此谓“程序至上”。o程序公正可能实现，实体完全公正因程序的形式性和概括性而不可能实现美国加州的一个城市警察局接到报案，说有一个人在某公园的一个废弃垃圾箱私藏毒品，立即赶到现场进行搜查，打开垃圾箱一看，里面有一个正在睡觉的流浪汉，因而引起诉讼，流浪汉状告某警察局。原因是流浪汉以垃圾箱为家，垃圾箱里都是其生活用品，警察在没有履行搜捕令程序的情况下打开了垃圾箱，侵犯了他的隐私权。法院予以受理，流浪汉胜诉。程序重于实体：流浪汉状告警察局美国法程序规则1.程序与决定：米兰达告知（权利）规则四项精神2.程序与证据：“毒树之果”规则及实践中的两种做法：（1）都不要（2）砍树取果。思考：偷录、偷拍资料能否作为证据使用？遵守行政程序的统一要求《行政程序法》十大基本程序制度：1、听证质证制度6、时效期限制度2、信息公开制度7、传唤制度3、表明身份制度8、咨询制度4、说明理由制度9、公开调查制度5、回避制度10、教示制度（1）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（2）由两名以上行政执法人员实施；（3）出示执法身份证件；（4）通知当事人到场；（5）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（6）听取当事人的陈述和申辩；《行政强制法》的一般规定（7）制作现场笔录；（8）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（9）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和执法人员在现场笔录上签名或盖章；（10）法律、法规规定的其他程序。T18查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批