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商法总论（第一、二章）一．商的概念1.商法上的“商”：①以营利为目的的营业行为（商行为，商事）②以营利为目的的营业主体（商人）2.现代商法“商”的范围：①固有商：直接媒介财货交易（商品、证券等的交易）②辅助商：间接媒介货物交易（运输、保管、居间、行纪等）③第三种商：为固有、辅助商提供条件或相联系（银行、承揽、制造、出版、印刷等）④第四种商：仅与辅助、第三种商有牵连（广告、保险、旅游、信息咨询、酒店等）3.“商：范围确定方法：概括主义、列举主义、折中主义4.商：经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的一切营利性的营业活动。要素：①经登记的商主体；②以营利为目的；③以商业方法进行营业；④从事规定范围事业。二．商法的概念1.商法：适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定或者认可的有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的法律规范的总称。强调两点：①商法与商品经济发展阶段相联系。商品经济发展阶段不同，商法的具体内容、表现形式也会有很大不同。②商法是由立法机关制定和认可的。商法有多种渊源，其中最重要的是商事习惯，但最终均需一国的立法机关制定、承认或认可。否则，不能成为一国法律体系的重要组成部分。2.分类：形式意义上商法（法典），实质意义上商法商公法，商私法▲三．商法的特征（商法规范的特殊性）①规范的重点是商人的营利活动：商人从事商事活动的目的即在于营利，要保障商事活动的正常开展：其一，商人的营利活动要合法。要求人们依法取得商人资格，并按照商法规范从事商事交易活动；其二，商法本身要满足而不是阻碍商人营利目的的实现。②组织法规范与行为法规范相结合：组织法是解决市场主体的规范问题，即解决“市场进入”问题，以保障交易的安全性。行为法是解决主体进入市场后的“游戏规则”问题，要求商行为的自由选择，简便快捷，以促进交易的达成。③规范的技术性：与一个国家、民族的道德伦理观念联系紧密，即使不接受法律训练也能知道和理解的规范是伦理性规范。相反，技术性规范主要是一些操作性、程序性的规则，是为适应市场交易的需要进行设计的，与伦理道德观念没有多大联系，甚至与人们朴素观念相违。例如：公司法中关于股东会的召集程序与决议方法，董亊、监事的选举方法，商业账簿中的造具要求；证券法中的证券交易程序和清算规则；票据法中关于票据的签发、背书、承兑及追索；保险法中的精算、理赔等，无不体现出很强的技术性特点。④对经济生活的适应性：修改更为频繁。（近几年修法有哪些？修改部分归纳分析）⑤含有公法化因素：商法本质上是私法，但相对于民法来说具有更多的公法化因素，具有公法化因素的目的是引导监督商事交易，维护交易者利益。例如：证券法中对证券发行与交易的监管的规定，公司法中对公司违法的行政处罚，对设立、变更登记的强行性规定等。⑥规范的可借鉴性：商法规范具有比较强的可借鉴性，原因是：其一，本身调整的是市场交易关系，与一个国家的政治体制等没有太大的关系；其二，在经济全球化的背景下，也需要商事规则的趋同化。在进行法律移植的过程中：其一，有一些国外证明成熟可行的经验，我们借鉴的时候要大胆，不能过分强调社会主义公有制；其二，主义法律移植后的本土化，与我国的体制、市场等相吻合。例如：金融法中的与国际接轨原则。四．商法的调整对象商法调整的对象是商事关系或是商人从事商事交易活动所产生的社会关系。这种关系不是静止的孤立的无统一目标的社会经济关系，而是动态发展的、相互紧密联系的，同时旨在努力建立一个完善的市场运行机制的社会经济关系。▲民事关系和商事关系联系与区别：（商法VS民法、商法调整对象VS民法调整对象）联系：都是调整商品交易关系区别：①主体：民事大多以自然人为基本主体；商事以商法人为基本主体②客体：民事客体一般为特定物；商事客体具有明显的种类化趋势③目的性：民事一般为满足主体自身消费需求；商事以营利即资本增值为目的④对价关系：民事受市场波动影响较小，对价关系基本上由价值决定；商事完全受市场的操纵，其对价关系主要受供求关系决定⑤交易链：民事以消费为目的，追求使用价值，交换一经完成便进入消费过程，一般形不成交易链；商事以营利为目的，追求交换价值，一宗商品往往要几经转手，形成一定的交易链⑥交易形式：民事具有个别的和偶然的性质；而商事交易则表现为同种交易大量反复进行⑦交易方式：民事均是现货交易；商事既有现货交易，也有期货期权交易，还有其他复杂的金融衍生产品的交易⑧)交易种类：民事仅有简单的买卖、租赁、借贷等几种；商事种类繁多，从买卖商发展到投资商、服务商，从制造商发展到经纪商、运输商、保险商、证券商、广告商、管理商等⑨功能：民事为了稳定个人、家族等基本的生活秩序；商事是为了建立一种以现代企业组织为核心的合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。▲五．商法的地位（1）国外1.民商分立模式：①商行为法模式（客观主义模式、法国商法模式)：只要行为的性质属于商行为，无论行为人是否是商人都将其认定为商行为而适用商法。②商人法模式（主观主义模式、德国商法模式）：同一行为，商人所为适用商法，非商人所为适用民法或其他法律。③折中商法模式：日本2.民商合一模式：瑞士、意大利，瑞士首开民商合一先河3.示范商法典模式：美国4.单行商事法模式：英国（2）我国（我国属于单行商事法模式）1.民商合一论：商法是民法的特别法，是民法的组成部分2.民商分立论：把商法看成民法特别法，不利于商法制度的完善和商法观念的形成,从而不利于现代市场经济的发展。认为商法与民法是私法领域的两项基本法。3.商经合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者具有许多共同属性，商法应是我国经济法的重要组成部分我们认为，商法应当也完全可能成为我国法律体系中的一个独立的法律部门。理由主要是：（1）无论是民商分立还是承认民商合一的国家，都有实质意义上的商法。商法不是依人们的主观意志存在和发展，它是商品经济发展尤其是市场经济发展的必然选择。（2)民法的基本理念和原则不能适应现代市场经济的要求，需要新的部门法律——商法予以系统地调整。（3)商法偏重于技术性，反映现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求,带有很强的通用性和创新性；这不同于民法的伦理性、地区性、传统性（4)商法有区别于民法的独立调整对象，以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性。而民法只能分散地、个别地保障私法主体利益（5)民法制度不发达、起步晚，难为商法提供足够的立法基础。而且商法没有历史的包袱、传统的羁绊，完全可以在借鉴最先进的商法制度基础上直接创新，独立发展六．商法与相近部门法关系（1）商法与民法简单商品经济→民法→“低级齿轮”复杂商品经济→商法→“高级齿轮”①立法价值取向：效率；公平②经济基础：市场经济（不完全等价有偿）；自然经济、商品经济③适用范围：商人居多；所有主体④法律表现形式：重市场、易变动；重伦理，更稳定▲（2）商法与经济法①产生的原因：商法的产生是对民法所不能适应的发达商品经济的调整；而经济法的形成则是对商事交易产生的垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的行为的纠正。商法的调整具有基础性、前置性，经济法的调整具有矫正性和后续性。②作用的过程：商法在于从保护商人的利益出发，维护商事交易的秩序；经济法在于从保护社会利益出发，维护市场的整体秩序。商法是立足个别，兼顾一般；经济法是立足-般，兼顾个别。两者功能上互补。③规范的内容：商法包括商人、商行为的原则规定、公司法、证券法、票据法、破产法、保险法和海商法等；经济法包括经济法主体及其经济职能的原则规定、宏观经济调控法、市场秩序规制法、国有经济参与法、涉外经济管制法和经济运行监管法。④调整的对象：商法调整商人在现代市场经济条件下从事商事交易活动中产生的社会关系；经济法调整国家为了履行经济职能,进行宏观调控、市场秩序规制、国有参与、涉外管制和经济监管过程中产生的社会关系。两法作用的对象同是企业，但调整社会关系的性质却迥然不同，商法调整的关系基本上是横向的，经济法调整的关系基本上是纵向的。（3）商法与企业法竞争性企业——商法——参与市场竞争非竞争性企业（公益性）——经济法——国家独占经营（4）商法与劳动法企业劳动者分普通职工、高级职工（二者是劳动关系，适用劳动法）和经营管理者（是委托或信托关系，适用商法）七．商法基本原则（一）维护市场正常运行原则市场体制的建立和运转要靠一系列法律分工协调。宪法指明了市场经济体制发展的总目标和方向，但不可能对市场构成的具体要素及其活动加以具体设计。民法提供了商品经济运行的最一般规则，但难以满足发达商品经济的需要。这只能由商法担当此任。商法完成了一定时期一定社会市场体制与机制的选择和设计后，就需要我们通过贯彻执行这种规范来维护市场的正常运行和健康的发展。①市场准入：进入市场的主体必须按照法定的条件，选择法定的形式，履行法定的手续②商事分解:商事经营专业分工越来越细，以便降低运作成本,提高运作效率③风险分散：有限责任制度、保险制度、共同海损制度、证券法中风险基金制度等④市场退出：股权转让、兼并收购、解散破产等制度，优胜劣汰，实现社会资源优化配置（二）提高商事交易效益原则商人追求盈利取决于交易便捷，取决于成本的下降、利润率的提高。①保护营利：商人目的是营利，商法保护合法经营所得利益②交易简便：意思自治交易方式的定型，如统一定价交易客体定型，表现为交易客体的商品化和证券化契约定型，表现为契约条文化和格式化③交易迅捷：指交易周期的缩短、交易次数的增多、交易行为所产生的请求权时效期间缩短公司股东对公司的诉讼，有关公司董事、监事的诉讼，其时效应当远远短于一般交易纠纷，以维护公司的正常经营秩序，稳定现实的经济关系。票据法关于票据权利行使的规定保险法中有关被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金权利的规定，均有一定的时效要求，超过一定的期限，权利人即丧失请求权。（三）保障商事交易安全原则商事交易中存在风险，商法减少和消除不安全因素，确保交易行为的法律效力和法律后果可预见。①公示主义：商人在依照商法规定从事商車交易时，应当公开交易中公众所应知的重要事项，以增强市场的透明度。商法中有关公示或称信息披露的规定主要有：（1)公司登记的公示；（2)股份有限公司发行股票的招股说明书，上市公司的上市公告书以及年度报告、中期报告和临时报告等必须依法报告并公告，另在公司的同定场所备置供公众査阅；（3)企业募集债券的有关公告；（4)公司合并、分立和宣告破产的公告；（5)船舶登记的公告；（6)公司不动产的抵押担保的登记及査询等等。A.有利于正确交易判断的作出B.交易各方平等获取相关信息，有利于促成交易。②要式主义（强制主义）：可以防止当事人因不熟悉专业或一方当事人故意造成合约错漏造成的损失。便于交易，提高交易安全度。如对公司章程条款的规定，公司账簿设置的规定，公告文件格式的规定，票据应记载事项的规定，海商、海事合同应记载事项的规定等③外观主义（禁止反言）：以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果如在票据法上表现为对票据行为的解释应遵循外观解释原则；不实登记的责任，表见经理人或代表董事、自称股东的责任等④严格责任：董监高违法或违背章程的行为，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。股份有限公司的发起人，在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。保险人对于由于不可预料或不可抗力事故所致的损失；均应负赔偿责任票据法上汇票的出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对执票人均承担连带责任八.商法发展简史1.《法国商法典》：拿破仑时期1807年颁布，开创了大陆法系国家民商分立体制的先河。否定了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统，以商行为为立法基础，凡实施商行为者不论是否是商人，都适用商法，从而将商人法扩大为商行为法。2.德国新商法典：采取主观主义，以商人身份为立法基点。同一行为，如果是商人实施，则适用商法，如果是非商人实施，则适用民法或其他法律。3