论正当防卫的限度条件

华中科技大学2010法学本科班1华中科技大学毕业论文题目：论正当防卫的限度条件院系：法学院专业：法学姓名：陈彬指导教师：成晔华中科技大学2010法学本科班2毕业论文任务书姓名：陈彬班号：C201044713院系：法学院同组姓名无指导教师：成晔一、课题名称论正当防卫的限度条件二、课题内容本文结合刑法条款的相关规定及刑法学界对防卫过当的各种学说，对正当防卫限度条件的概念进行分析，并根据不同限度条件的角度阐述了正当防卫、防卫过限、无限防卫的特点，并从司法实践的角度论述了限度条件用以判断防卫性质及作为定罪量刑根据的重要作用，最后从历史考察出发，对限度条件的立法价值进行了总结。三、课题任务要求1.观点正确，论证充分。2.结构合理，逻辑严密。3.满足一定的阅读量。四、同组设计者无五、主要参考文献华中科技大学2010法学本科班3[1]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2007.171—188[2]彭卫东.正当防卫论[M].武汉大学出版社，2001．[3]陈兴良.正当防卫论[M]，中国人民大学出版社，1987.[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M]，中国大百科全书出版社，2005.[5]包雯.犯罪构成若干问题研究[M].知识产权出版，2006.222—238[6]赵秉志.赵秉志刑法学文集I—刑法总则问题专论[C].法律出版社，2004.491—526[7]姜伟.正当防卫[M].中国人民大学出版社，1987.[8]周国均.正当防卫的理论和实践[M].中国政法大学出版社，1988.[9]王政勋.正当行为论[M].法律出版社，2000.[10]彭卫东.论防卫过当[J].法学评论，1999(4).指导教师签字：______________教研室主任签字：_____________年月日华中科技大学2006法学本科班I内容摘要正当防卫从人类刚出现开始就伴随着社会发展而存在。在自然状态下，人类便本能的驱使行使防卫能力，反击不法侵害。正当防卫的限度条件,是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件,但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内,而是明显超过必要限度造成重大损害,也会由量变引起质变,使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。从正当防卫的概念中我们可以看到限度条件对正当防卫的影响，按照限度条件的变化我们基本可以将防卫分为三种类型：正当防卫、防卫过限和无限防卫。从立法角度上将必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必须的。根据对防卫权发展演变的历史进行的考察发现，在历史发展过程中，始终贯穿着一条清晰的脉络，即：社会文明程度越高法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，私人防卫权的范围也就愈益狭小，防卫权的发展趋势不是日益扩大，而是日益萎缩。关键词：限度条件；无限防卫；必要限度Keywords：Limitcondition；UnlimitedDefense；Thelimitsofnecessity华中科技大学2006法学本科班II目录内容摘要……………………………………………………………I目录…………………………………………………………………II前言…………………………………………………………………1一、正当防卫限度条件的概念……………………………………1二、正当防卫的限度条件……………………………………………1（一）正当防卫的限度条件………………………………………2（二）防卫过限的限度条件………………………………………3（三）无限防卫的限度条件………………………………………5三、限度条件在司法实践中的运用…………………………………7（一）对防卫限度的认定…………………………………………7（二）防卫过限的定罪量刑………………………………………9（三）限度条件的判断问题………………………………………10四、限度条件在立法中的价值……………………………………11（一）防止防卫权的滥用…………………………………………11（二）被害人的利益保护…………………………………………11（三）消除私刑报复之风…………………………………………12（四）保障犯罪嫌疑人的合法权益………………………………12参考文献……………………………………………………………13华中科技大学2006法学本科班1正当防卫从人类刚出现开始就伴随着社会发展而存在。在自然状态下，人类便本能的驱使行使防卫能力，反击不法侵害。此时的正当防卫与现在的防卫权有所不同，是出于本性的，而且没有相关的制度规范。随着社会发展，氏族、社会成员之间的争斗和矛盾越来越多，防卫权的行使往往带来的就是大规模的血族复仇、血亲复仇、同态复仇等等。社会不断往前进步，公共秩序的需要、国家集中刑罚权的需求、人权和人道主义的出现，迫使人们对原来没有限度和控制的防卫权进行规范。限度条件的出现，确立了防卫过限制度，其用意是建立一套良好的与正当防卫相平衡的限制措施。一、正当防卫限度条件的概念根据我国现行刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从该条文的论述可以得出，正当防卫的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害的”，同时在限度条件后还有一个关于无华中科技大学2006法学本科班2限度防卫的但书，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”正当防卫的限度条件,是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件,但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内,而是明显超过必要限度造成重大损害,也会由量变引起质变,使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。二、正当防卫的限度条件从正当防卫的概念中我们可以看到限度条件对正当防卫的影响，按照限度条件的变化我们基本可以将防卫分为三种类型：正当防卫、防卫过限和无限防卫。当然，严格来讲，无限防卫也是正当防卫的一种。从更广义的角度来说，狭义的正当防卫、防卫过限（防卫过当）和无限防卫都是广义的正当防卫的一种。（一）正当防卫的限度条件正当防卫的限度条件为“明显超过必要限度造成重大损害的”，此处的“必要限度”即是判断防卫是否过当的重要条件。那么“超过必要限度”所指的是行为还是结果，学术界具有争议。但从法律条文来看，条文论述为“明显超过必要限度造成重大损害的”，此处的“造成重大损害”已是对防卫结果的论述，因此此华中科技大学2006法学本科班3处的“超过必要限度”应是对行为限度的论述。由此也可得出，正当防卫的限度条件并不仅仅是指“必要限度”，而是指“明显超过必要限度造成重大损害的”，是行为与结果的统一条件。（二）防卫过限的限度条件防卫过限是指“对于不属于严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的行为”1，也叫做防卫过当，其前提是正当防卫。转化论认为防卫过限是由正当防卫转化而来的，防卫过限也是基于合法权益受到不法侵害时所行使的防卫措施2，可以认为，防卫过限是正当防卫因防卫量的超越而形成的异态。因此防卫过限在形式上首先应符合正当防卫的要件，即防卫意图、防卫时机和防卫对象这三个要件的符合。形成防卫过限，除需具备正当防卫的形式外，还需要防卫行为“明显超过必要限度”及“造成重大损失”的防卫后果。在了解防卫限度时，必须先明确以下两点：1.何谓过限到底是行为“明显超过必要限度”为过当，还是“造成重大损失”的后果为过当？在我国刑法学界有这几种观点：（1）行为过当说。认为防卫过当行为是造成不应有的损害的原因，而后果是行为过当的必然结果3。（2）结果过当说。“防卫过当必然造成1张明楷.刑法学[M].法律出版社，2007.P1842夏建群：《防卫过当的认定和定罪思考》[A/OL].甘肃政法成人教育学院学报，2005-12.=213927393陈兴良：《正当防卫论》[M]，中国人民大学出版社，1987.223华中科技大学2006法学本科班4一定的危害结果。防卫行为是否过当，要以是否造成不应有的危害来衡量。如果未造成不应有的损害，就不可能构成防卫过当。因此，防卫过当的不应有的危害为其犯罪构成的必要条件。从这个意义上，可以说防卫过当是结果犯”4。（3）行为结果过当说。认为防卫过当的表现形式是行为过当和结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。5从刑法20条对防卫过当的定义看，第3种观点应当是比较符合立法原意的。“明显超过必要限度”的行为与“造成重大损失”的后果是必然同时存在于防卫过当中的，“明显超过必要限度”的行为与“造成重大损失”的结果是防卫过限的共同判断标准。2.必要限度“没有明显超过必要限度造成重大损害”是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。因此理解防卫过当首先要解决的便是“必要限度”的问题。目前刑法理论界有基本相适应说、必需说与有效说（或称折衷说）。基本相适应说认为防卫的必要限度必须与不法侵害行为相适应。必需说认为防卫的必要限度须从实际需要出发，进行全面衡量。有效说或称折衷说，基本上吸收了前两者的优点，克服其不足。认为防卫的必要限度是指有效控制不法侵害所必须的，又应与侵害的性质、手段、强度及环境基本相适应6。4甘雨霖主编：《刑法学专论》[M]，北京大学出版社，1989.1555卢云华：《试论正当防卫》[J]，《中国社会科学》，1984年(2).2066参见赵秉志：《赵秉志刑法学文集I——刑法总则问题专论》[C]，法律出版社，2004.514—516华中科技大学2006法学本科班5按照折衷说，考虑防卫的必要限度时，一方面要分析不法侵害的危险程度、侵害者的主流心理状况及双方的手段、强度、人员多少和强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫工具通常是由现场的客观环境决定的，防卫人员往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用工具，即防卫强度问题。应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下是否应该以及能不能够控制防卫强度（主要体现在选择打击部位和控制打击力度上）7。另一方面要衡量行为保护的合法权益与防卫行为所造成的损害后果，双方不能差距过大，不能有一方“明显超过”另一方。（三）无限防卫的限度条件无限防卫，也有学者称为“无过当防卫”、“特殊防卫”、“特别防卫”等等，不一而足。新刑法第20条第3款对无限防卫做出了专门规定，意在突出当人身安全受到特定的严重的暴力威胁时，法律赋予公民正当防卫的特殊表现形式，可以采取致不法侵害人伤亡的手段的方法保护合法权利。假如把防卫过当看成是对正当防卫的合法性的否定，那么无限防卫可以说是对防卫过当的再否决。1、无限防卫的特性除了正当防卫的一般特征以外，还需具备一定的特定条件才7张明楷：《刑法学》[M].法律出版社，2007.184华中科技大学2006法学本科班6能成为无限防卫，即特定的实施对象：严重的威胁人身的暴力犯罪。我国刑法第20条第3款采取了列举的方式，规定了对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”可以实施特殊防卫。这种列举方式容易让人产生误解，认为对其他类型的犯罪难以无