内幕交易及其规制的法律思考

中山大学自学考试本科生毕业论文题目：浅析内幕交易及其规制的法律思考专业：法律专业代码：C030106学生姓名：准考证号：指导教师：王欢欢论文成绩：优秀（）良好（）中等（）及格（）不及格（）二○一年月浅析内幕交易及其规制的法律思考1摘要证劵市场是资本与信息交融的资讯市场，投资者有权利用所知信息作出投资判断。但证劵市场具有极高的投机性和风险性，这就必然招致证劵欺诈行为与其相伴随，其中社会危害性最严重的就是内幕交易行为，内幕交易者利用内幕信息进行交易，扰乱证劵市场秩序，损坏公共投资者的利益，因此制定出一套完整、有效的反内幕交易制度来规范我国的证劵交易秩序，确实保护公共投资者的利益显得尤为重要。本论文尝试从内幕交易的概念、性质着手，阐释内幕交易主体的类型、内幕信息的构成及内幕交易存在的危害等来透视我国内幕交易制度的不足，其表现为内幕交易的规则体系较粗，内容不够细化，市场信息透明度不高、投资者保护环境较差、监管不严等，并借鉴全国各地的尝试，就我国反内幕交易法律控制体系提出一些法律架构上完善对内幕交易规制的一些建议。关键词：内幕交易；证劵市场；法律规制2目录摘要...................................................1前言...................................................4一、内幕交易的概念及性质.................................4（一）内幕交易的概念..................................4（二）内幕交易的性质..................................51、内幕交易是一种证券投机行为......................52、内幕交易是一种交易欺诈..........................63、内幕交易是一种不公平竞争行为....................64、内幕交易是一种损害社会公共利益的行为............7二、对内幕交易的认定.....................................7（一）内幕交易主体的认定..............................81、传统内部人......................................82、推定内部人......................................93、消息受领人.....................................104、非法获取信息人.................................10（二）内幕信息的认定.................................11三、在法律价值层面上对内幕交易规制的理由................11（一）维护公平、公正、公开...........................12（二）促进资源效率配置...............................12（三）追求诚实信用...................................12四、完善我国反内幕交易法律控制体系的思考................133（一）从宏观方面上分析对内幕交易的控制...............131、使证券市场功能转变到资源配置和价格发现功能上...132、建立高效公平的政府监管机制.....................14（二）从微观方面上分析对内幕交易的控制...............141、完备内幕交易的法律责任.........................142、明确定义内幕交易的量罚程度.....................153、建立全方位的取证渠道或改变举控方式.............15（三）从法律架构上完善对内幕交易的规制...............16总结....................................................17注释....................................................18参考文献..........................................194前言证券市场自诞生之初，就充斥着各种各样的内幕交易行为。美国证券法权威Loss教授曾作过形象的比喻：“如果允许在牌上作记号，那么谁还愿意打牌呢？”“但在中国证券市场的牌桌上，做记号的牌比比皆是，而很多人依然沉迷其中。近几年来，我国证券市场投资额逐年攀升，已成为我国筹集建设资金的重要手段之一，对我国经济的发展有着举足轻重的作用，但是我国证劵市场不成熟的一面也暴露出来，内幕交易现象屡见不鲜。2008年以来，证监会共调查内幕交易295起，占新增案件的45%；今年1—10月，新增非正式调查案件100，其中内幕交易74件；正式立案88件，内幕交易42件。从移送公安内幕交易案件数量看，2008年移送4起，2009年移送8起，今年以来移送14起。内幕交易破坏了市场交易秩序，损害了不知情交易者的利益，损害了上市公司的利益，削弱了投资者的投资信心，降低了证券市场的效率，严重影响了证券市场的健康发展，在我国，规制内幕交易之路任重而道远。一、内幕交易的概念及性质（一）内幕交易的概念证券市场是市场经济的重要组成部分，在经济生活中担负着调整、重组社会资产，优化社会资源配置的重要职能。然而，由于证券市场交易的对象是证券这种拟制的特殊商品，从而使证券市场具有极高的投机性和风险性。这种先天的特性，必然招致证券欺诈行为与其相伴随，其中最令投资者和证券监管者深恶痛绝的便是内幕交易行为。内幕交易（InsideTrading），又称内部人交易或知情交易，是指掌握上市公司未公开的、可以影响证券价格的重要信息进行证券交易，获取利益或减少损失的行为。内幕交易行为违反了证劵市场的“公开、公平、公正”的原则，是各种证券欺诈行为中社会危害性最严重的一种，它不仅严重破坏证券市场的秩序，沉重打击投资者的信心，还能够削弱上市公司的运营效率，增大证券市场整体运5行的风险[1]。当投资者意识到发生内幕交易时，会丧失信心退出市场，这不仅加大了企业筹资难度，而且降低了证券市场的流动性，甚至会导致市场崩溃。正因为如此，当代各国都把对内幕交易行为的规范和制约作为公司、证券立法的重大内容，运用法律手段对内幕交易行为进行严厉的制裁和惩处。（二）内幕交易的性质内幕交易是一种典型的证券欺诈行为，是指证券交易内幕信息的知情人员利用其掌握的未公开的价格敏感信息进行证券买卖活动，从而谋取利益或减少损失的欺诈行为。不过，人们对内幕交易的主观评价，从根本上说，还是源于内幕交易本身的产生、发展和运行规律，因此，在一定程度上说，也是人们关于内幕交易性质的认识依据。对内幕交易在社会评价体系的性质，主要表现在以下四个方面：1、内幕交易是一种证券投机行为投机是一种利用某种条件或时机谋取私利的行为。在人们的观念中，投机往往与通常的道德理念不能相容，人们在使用投机一词时，总是带有一定的贬义意味。实际上，不论在法律禁止内幕交易的国家还是在法律未禁止内幕交易的国家，内幕交易者们的道德理念中都是一种投机行为。归纳起来，内幕交易的投机性主要表现在下述两方面：首先，内幕交易利用了证券信息与证券价格反映之间的时间差。证券市场流动性和效率性特征，意味着证券信息对于证券价格的决定意义，信息与价格的对应是证券市场效率性的基本要求，也是证券市场效率性的基本表现；而信息传递所需（含时间成本）与流动性（变现性）的及时性要求的冲突，却又形成了价格滞后于信息以及价格与公司财产价值的不对应局面[2]。其次，内幕交易是一种谋取私利的行为。是否为了谋取私利是判别投机者的又一标准。关于这一点，我国学者对内幕交易的定义中，大多数都不约而同地强调内幕交易的目标性，即内幕交易“以获取经济利益或减少损失为目的”[3]，这一极为普遍的定义方法，不能不说深信着传统道德理念对于内幕交易的评判。不仅如此，我认为内幕交易的谋利目的并不能完全反映内幕交易的性质，因为交易的目的性仅表明内幕交易者的主观意图，而不表明其谋利的结果。内幕交易的6谋利性既应体现在交易前的主观目的方面，也应表现在交易后的结果方面。2、内幕交易是一种交易欺诈诚实信用是市场活动的基本准则。“所谓诚实信用，是市场经济活动中开展的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他们利益和社会利益的前提下，追求自己的利益”，“诚实信用原则为一切市场参与者树立了一个‘诚实商人’的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求”。一切不诚实的交易，在诚实信用的旗帜下，都将受到谴责。证券市场活动普遍适用的这一种基本准则，然而，仔细分析即不难看出，内幕交易与诚实信用的要求是背道而驰的，是证券市场中的一种典型的欺诈行为。如前所述，证券市场运行的一个突出的矛盾，就在于证券价格取决于证券信息，而证券信息的滞后性，又使得证券价格与证券所代表的实际价值（公司的价值）不相符。当内幕人员获得证券内幕信息时，他们非常清楚证券价格与其实际价值之间的差异。内幕人员在不告知其交易相对人真相的情况下，竟用并不代表证券实际价格的证券与之进行交易，完全符合欺诈的特征，是一种典型的消极欺诈行为[4]。3、内幕交易是一种不公平竞争行为不公平竞争也叫不正当竞争，是与公平竞争或正当竞争相对而言的，指违背公平竞争规则的行为。“所谓公平原则是指经营者在平等良好的竞争环境中，依据平等适用于每一个经营人的共同规则进行市场交易活动”，“从法律上说公平原则应当具有以下几层含义：(1)行为人所面临的应该是平等的竞争环境，法律对每一个竞争主体都持一视同仁的态度。换言之各市场主体都应有充分的、均等的机会进入市场参与竞争，而不应给部分竞争者以特别的优惠，或是给部分竞争者以歧视性待遇和差别性待遇；(2)行为人的所有竞争活动都适用于同一法律，法律对每一个行为人的行为要求都是一样的。‘法律面前人人平等’，每个人都无超越法律的特权，都有严格遵守法律的义务；(3)行为人在经济活动中对经济利益应合理分享，做到等价有偿。即当事人取得的财产权利与其履行的财产义务在价值上应该当大体相等，进行等量的劳动相交换[5]；(4)竞争活动的参与人应以良好的心态参与竞争活动，且该种活动结果能够得到与其行为相当的对待，以实现竞争结果的公正；（5）各相关行为人对于因不可归责于一行为人的过错而造成7的损失，应根据各自受益的多少和其他因素合理分担”。4、内幕交易是一种损害社会公共利益的行为内幕交易前述三方面的性质，虽然都有确切的理由，但从根本上讲，仍然是从个别、局部或微观的视野考察内幕交易，并据此得出结论的。事实上，站在更高的高度从更宏观的视野上考察，我们可以更为全面和更加深入地理解内幕交易的本质。内幕交易对于社会公共利益的危害是显而易见的。首先，内幕交易损害证券市场的运行效率。证券市场是典型的信息市场，信息的充分供给以及股东对信息的及时和正确反映，是证券市场得以存在和发挥功能的前提。前曾述及，证券市场有两个最基本的特征，即流动性和效率性，一方面，流动性和效率性要以证券信息的充分供给为前提，另一方面，流动性和效率性又是证券市场得以存在的基本依据。然后在内幕交易的情形下，由于内幕人出于自己牟利的目的，会在自己的交易结束前，尽力阻滞内幕信息的传播，结果是造成证券市场信息传递机制的失效，从而人为地扭曲市场价格反映机制，削弱证券市场的流动性和效率性，降低证券市场的运行效率。其次，内幕交易的存在，会造成市场运行成本的增加。证券市场建立的宗旨在于透过信息与证券价格的有效互动，为投资者提供变现性。但是，内幕交易会阻止信息的正常传播，从而影响投资者的变现能力。而要改变这种局面，社会就将支付较大的成本，如投资者防止内幕交易的风险的成本、国家建立和实施强制信息披露的成本、国家