第二章国际商事合同法

1第二章国际商事合同法2第一节概述一、合同及国际商事合同的定义合同是指“设立做或不做某一特别事情的协议”。“国际商事合同”是指商人之间的国际合同和(或)交易具有商事性质的国际合同。其中：“商人”是指从事经营活动的自然人或具有法律人格的组织；“商事性质”不限于买卖等狭义的商业活动，而是包括金融、投资、租赁等各种以营利为目的的活动；“国际”则是跨国因素的泛指，即主体、客体、订立、变更或履行等行为与国外有牵连的商事合同。3二、调整国际商事合同关系的法律规范(一)调整国际商事合同关系的国际法规范1国际法规范的立法进程（1）在销售代理、货物买卖、运输和票据等合同领域都出现了有许多国家参加的国际公约。（2）某些领域存在国际惯例：《2000年国际贸易术语解释通则》等。（3）不存在合同领域的国际条约或公约，但国际商事合同统一惯例已经形成，比如国际统一私法协会《国际商事合同通则》2国际法规范的应用状况因参加或认可的国家有限、当事人明示排除及这些规范自身在某些方面的缺漏等，在很多场合下，国际商事合同当事人之间的权利与义务的确定不是依靠国际法规范而只能根据有关国家的国内法。4(二)调整国际商事合同关系的国内法规范1大陆法系如法国《民法典》的第三卷和德国《民法典》的第二篇等。随着社会关系发展的需要，大陆法系中的某些国家也制定了适用于国内和国际商事合同的单行法，如德国1976年的《普通合同条款法》。2英美法系判例仍为规范国内和国际商事合同的主要法律形式。但也制定了一些单行法。如英国的《货物买卖法》、《海上货物运输法》、《海上保险法》，美国各州广泛采用的涉及八大类合同的《统一商法典》。3社会主义国家我国和其他社会主义国家目前都仿效国际上多数国家的做法，制定了统一的合同法，适用于国内合同和国际商事合同。5三、国际商事合同的基本原则1．当事人意思自治原则2．诚实信用和公平原则3．当事人恪守合法合同原则4．合同遵守强行法原则6第二节国际商事合同的成立国际商事合同的成立一般包含以下各项基本要素：(1)当事人意思表示一致；(2)当事人意思表示真实；(3)当事人具有订立国际商事合同的能力；(4)协议内容合法；(5)协议形式合法。在英美法系国家，多数国际商事合同还必须具有另一要素——对价(Consideration)。7一、意思表示一致当事人意思表示一致在法律上可以被分解为一方的要约(offer)和对方的承诺(acceptance)。(一)要约1．要约的定义及其特征要约是一方向另一方发出订立合同的肯定和明确的建议。要约包含以下特征：(1)要约是关于订立合同的肯定建议。(2)要约是关于订立合同的明确建议。是指要约应包含足以确定要约人与受要约人之间主要权利和义务的内容。一般的国际商事要约最少应包含标的、价格或确定价格的方法、数量或确定数量的方法三项内容。对存在市价的交易也可以没有价格条款，但对不存在市价的交易，特别是一些服务贸易而言，价格条款至关重要。82．要约的生效时间绝大多数国家的法律规定，要约到达受要约人时生效。但何为对达，各国法院的观点很不一致。有些国家认为，要约与受要约人发生某种联系时即视为到达；另一些国家则认为将要约送达到受要约人处并且出现被受要约人知晓甚至理解状态时才视为到达。《通则》中重申了多数国家要约到达生效的原则规定，并规定：口头要约，口头传达给受要约人生效；其他要约则于被递送于受要约人或其授权的代理人营业地或通讯地址时生效。我国《合同法》采用到达生效原则。93．要约的约束力要约的约束力问题是指要约到达生效之后，受要约人尚未承诺而成为有效合同之前，要约能否被撤销？（1）大陆法系:要约在其有效期内不可被撤销；（2）英美法系:只要受要约人尚未接受要约，要约人可以随时撤销其要约。对上述原则规定了很多例外，主要包括：a有对价支持的要约；b受要约人有合理理由信赖要约是不可撤销的并采取了某种实质性的行为或不行为。（3）《通则》和我国及其他国家与地区采纳了与英美法系国家一样的观点。104．要约的失效要约的失效是指要约对要约人或受要约人不再具有约束力的情形。要约失效的原因很多，主要有以下几种情况：(1)要约过了有效期限；(2)要约被有效撤回或撤销；(3)要约发出后变为非法；(4)要约人失去履行要约的能力，如要约人破产等；(5)要约被受要约人拒绝。11(二)承诺1．承诺的定义及有效条件承诺是指受要约人声明或以其他行为同意要约的意思表示。除法律或要约有相反规定，要约一经有效承诺，合同自承诺生效时即告成立，对当事人各方均有约束力。承诺有效的条件是：(1)承诺必须由受要约人或其授权的代理人作出。(2)承诺必须在要约有效期内作出。若要约未规定承诺的期限，则承诺应在合理的时间内作出并送达要约人。超出有效期作出接受要约的表示属于逾期承诺范畴,被视为一项新要约，非经原要约人及时承诺，无合同产生。但是，受要约人以外的其他原因导致逾期承诺，除非要约人及时作出相反表示，该逾期承诺为有效承诺。(3)承诺必须是无条件地接受要约。包括美国、中国在内的一些国家及《通则》规定，即要约人如果没有及时相反的表示，在符合承诺其他有效条件的前提下，含非实质性变更要求的答复仍可以构成一项有效承诺。不过，美国《统一商法典》和《通则》等对何谓“实质性变更”并没有进行定义和列举。12(4)承诺必须以声明或行为的方式表示。承诺一般应该以声明或者叫通知方式作出，但根据的要约要求或交易习惯，承诺也可以用作出某种行为的方式表示。如买方向产品制造者的代销商发出要约订单，产品制造者可以根据双方以前的交易习惯而继续采用发货的方式表示承诺。总之，承诺必须以积极声明或行为的方式作出，缄默或不行为本身不构成承诺，《通则》中也这样规定。132．承诺的生效时间英美法系(1)不论是否到达受要约人，按要约采用的方式和手段作出的承诺，于该承诺脱离受要约人拥有时生效（邮箱规则）；(2)要约中明示或暗示承诺手段的，承诺于受要约人采用该承诺手段时生效；(3)对面对面要约和其他类型的要约，承诺自到达要约人时生效。日本《民法典》隔地人间之契约，于发承诺通知时生效。这就意味着，日本对隔地受要约人的承诺通知采用发出生效的原则。《通则》我国、多数大陆法国家对以声明或通知方式的承诺采用到达生效的原则，即声明或通知到达的时间为承诺的生效时间；以行为方式表示承诺的生效时间为行为作出的时间。14英美法中上述第一项原则即是著名的“邮箱规则”(mailboxrule)，按此原则，承诺一旦脱离受要约人之手，合同即告成立，受要约人不再能将之撤回，即使承诺在途中遗失，要约人也不能否定合同存在。不过，英美法中的上述原则都是在要约中没有相反规定时适用的，要约中若另有规定，则依要约的规定。若要约人虽然委托邮局传递要约，但却规定受要约人必须将承诺通知送达要约人，则承诺通知不是在投邮时而是在到达时生效。15二、当事人（代理人）具有订立国际商事合同的能力国际商事合同的订约能力可以分为权利能力和行为能力。订约人分商事组织和自然人。自然人的订约能力自然人未经特许一般不能以特许服务提供者的身份签订特许类国际商事合同。未成年人、禁治产人或精神病患者具有签订国际商事合同的权利能力，但没有相应的行为能力，则在需要时由他们的监护人代签这样的合同.未成年人签署的纯获利的国际商事合同具有法律效力。商事组织的订约能力有些特殊的商品或服务（金融、保险、会计、法律、进出口等）依照各国法律只能由具有特殊资格的商事组织提供，该类合同只能由该类有资格商事组织签订才有效。其他合同则可以由其他商事组织签订。1617三、对价对价是英美法系合同法中的重要概念。英美学者认为，合同有两大基础，其一为意思表示一致，其二即对价。(一)对价的含义及其类型对价通常是指为换取某一允诺(apromise)而付出的具有法律价值的代价。作出允诺后双方分别称为允诺人和受允诺人。受允诺人为了使允诺对允诺人具有约束力，必须向允诺人付出对价。并不是受允诺人在任何时候付出的对价都能使允诺对允诺人具有约束力。允诺是否具有约束力取决于对价发生的时间。根据对价发生的时间，对价分为以下三种：过去的对价已履行的对价待履行的对价作出允诺时间18(二)关于对价的基本规则1对价必须来自于受允诺人。2过去的对价不是对价。3对价必须具有法律上的充分性。4对价的适当性（交易的公平性）由允诺人自己决定。5对价必须合法。191对价必须来自于受允诺人AB向B作出允诺对价必须来源于BC来源于C的对价不能使允诺具有约束力相对人被代理人代理人允诺对价保险人受益人投保人允诺对价付款人持票人出票人允诺对价开证行出口商进口商允诺对价四种例外情形下，来自受允诺人之外的对价也能使允诺生效202过去的对价不是对价（过去的对价不是能使允诺具有约束力的对价）只有已履行或者待履行的对价能使允诺具有约束力。对价在支出时就是为了使允诺生效。有效的对价与允诺之间有明确的因果关系。因此，可以把对价区分为允诺前的对价和允诺后的对价。比如：B向A提供帮助（对价）后，A向B表示要付1000美元酬劳（允诺），由于该对价发生于允诺之前，不是为得到允诺而发生的，因此不能使允诺具有约束力。213对价必须具有法律上的充分性（1）受允诺人法律上受损包括：a做或允诺去做先前并无法律义务去做的事情（因此推断：前存义务不是对价（案例），但判例没有固守之一规则（案例））b不做或允诺不去做先前并无法律义务去戒除的事情（2）允诺人法律上受益这一规则的新发展：例外情况下的“不得自食其言原则”为了适应当代商事发展的需要，英美法对对价采取了越来越灵活的态度：1关于改变现存合同的协议，即使没有对价也具有约束力。2如果允诺人在做出允诺时，应当合理地预料到受允诺人会信赖其允诺而做出某种实质性的行为或者放弃去做某事，并已在事实上引起了这种结果，只有强制执行该项允诺才能避免产生不公平的后果，那么即使该项允诺缺乏对价，亦应予以强制执行（案例）。22(三)两种特殊债务安排允诺的对价规则1．减轻债款允诺的对价规则如果债款数额是确定的，因缺乏对价而使减轻债款的允诺归于无效，债权人仍有权要求偿足原债务总额。但是，当事人有时对债款数额存在争议，这种情况常出现于协议对价格未加规定的场合。前已指出，对无市价的协议，任何一方当事人可以欠缺明确性而主张无约束力的合同存在，然而，根据意思自治原则，当事人各方当然也可以一致承认合同的存在，其中一方当事人已履行了自己在协议中的允诺，对方当事人也接受了这种履行，只是将债款数额争议交给法官处理。英美法的司法实践表明，如果债权人接受债务人声称为全额的款项，就不可再要求债务人偿付争议的余额。2．豁免安排允诺的对价规则发生了侵权行为后，侵权人常会作出若受害人免除追究其进一步责任即付给一定数量金钱的允诺，如果受害人认为该笔钱款足以偿付自己的一切损失并签署书面的豁免文件，日后即使能证明所遭受的损失远远超出该笔钱款，受害人也不能得到更多的赔偿。不过，豁免安排(Release)允诺具有下列特征时才是有效的：(1)符合诚信原则；(2)书面签署；(3)存在对价。23第三节当事人意思表示的真实性合同有效不但需要各方当事人意思表示一致，还需要意思表示真实。意思表示不真实包括：误解(Mistake)；受到欺诈(Fraud)；胁迫(Duress)；或不当影响(UndueInfluence)。一、误解(一)误解的定义和特征误解是指在合同订立时对已存在的事实或法律所作的不正确的假设。误解在合同法上具有两大特征：1．对已存在的事实或法律存在不正确的看法。2．当事人的误解发生在订立合同之时。24(二)各国法律关于误解的分类当事人订立合同之时发生的误解能引起合同无效或得以撤销的法律后果。1大陆法系本质性误解和非本质性误解必须是本质性的误解才能导致合同无效或得以撤销。2英美法系单方误解和共同误解两类。单方误解通常不能导致合同无效或得以撤销（案例）。若对方当事人知道或应当知道误解者发生了错误，则合同可以撤销。双方误解的，任何一方当事人都可以解除合同（案例3《通则》可以宣告合同无效的误解情形和不能宣告合同无效的误解。252英美法系英美法系国家一般将误解区分为单方误