论保证人的抗辩权

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论保证人的抗辩权张平华烟台大学法学院副教授关键词:保证人的抗辩权/先诉抗辩权righttodefenseofguarantor;beneficiumexcussionis内容提要:基于保证债务的从属性，保证人得主张主债务人享有的抗辩权、抵销权;基于保证责任的补充性，一般保证人可享有催告抗辩权和先诉抗辩权。保证与物保并存时，保证人不一定享有要求先执行物保的抗辩权。Becauseofthedependency,Guarantorhasdebtor’srighttodefense,rightofrescission.Accordingtothenatureofcomplement,thecommonguarantorhas“beneficiumexcussionis”andtherighttodefensenamed“cui-gao”.Whencreditorhastherightofguaranteeandsecurityinterestatthesametime,guarantornotalwayshasrighttodefensetomakecreditorperformthesecurityinterestfirst.作为单务合同，保证人也对被保证人享有一些权利，但这些权利一般仅为防御性权利(以抗辩权为主)，与主债权不构成对抗性权利。基于保证的从属性，保证人得主张主债务人享有的抗辩权、抵销权等。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题基于保证责任的补充性，一般保证人可享有催告抗辩权和先诉抗辩权。保证与物保并存时，保证人不一定享有要求先执行物保的抗辩权。一、基于保证的从属性保证人享有的抗辩权(一)基于主债务人的抗辩权而享有的抗辩权。按保证的从属性，如主债务人对债权人行使了抗辩权，其效力应及于保证人。但若主债务人不行使抗辩权或放弃抗辩权，保证人也需承担保证债务的话，则势必使保证债务的强度超出主债务，反与保证的从属性相违。为此，《担保法》第20条特规定：“债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”保证人应以自己的名义主张主债务人所有之抗辩，此种抗辩权是保证人基于其地位固有的权利而并非由保证人代主债务人为主张[1]。这主要有以下几种情况：1.主张债权未发生。主债权因其基础法律行为不成立或无效时，保证人得主张主债权未发生的抗辩。主债务基础关系的法律行为无效者，保证人得援用主债务人的抗辩权;但如保证人明知主债务因主体无行为能力而无效的情形而为保证，则不享有抗辩权。这是保证从属性的例外或者是保证独立性的体现。[2]当主债权债务关系存在可撤销或可变更事由时，主债务人可专属享有撤销权或变更权，保证人不能行使其撤销权或变更权。但如主债务人行使撤销权，债的关系溯及既往地无效，保证人就可以主张债权未发生的抗辩权;如果主债务人文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题不行使撤销权，则保证人也享有抗辩权，惟这种抗辩权的性质已不同于“主张债权未发生”的抗辩权。此点后文将会述及。2.主张债权已消灭。主债务因清偿、提存、抵销、更改而消灭或因不可归责于主债务人之事由而发生给付不能导致主债务消灭的，保证人得以之为主债权已消灭的抗辩。[3]主债务人死亡并不能导致债务当然消灭，而应由其继承人继承，但继承人继承遗产时，对债务的继承仅负有限责任。在继承人继承遗产时，保证人可否以继承人负有限责任为由主张部分债权消灭以对抗债权人的请求呢?对此，我国法未作明文规定。《德国民法典》第768条规定：“如主债务人死亡，保证人不得主张继承人对债务仅负有限责任。”我国法亦应做同样的解释，因为有限继承是为保护继承人而专设的制度，该制度不应对保证人有效。在保证人得主张债权未发生或债权已消灭的抗辩时，主债务不发生或消灭，依保证的从属性，保证债务也随之消灭。因此，严格地说，此时如其说保证人行使主债务人的抗辩权，不如说是行使自身享有的抗辩权更准确。[4]3.拒绝给付的抗辩。当主债务人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等权利时，主债务尚无须履行，保证人也得主张上述抗辩而不履行保证债务。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题4.时效抗辩。诉讼时效届满后，主债务成为自然债务，一般保证人基于主债务人享有的拒绝履行抗辩权，也可拒绝履行保证债务。然而，连带责任保证中的诉讼时效与主债权的诉讼时效分别计算，如主债权的诉讼时效届满而连带保证未完成的，连带保证人不能主张抗辩[5]。此外，按照《担保法司法解释》第35条的规定，“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”顺便指出。如果保证人不主张时效抗辩而承担了保证责任，则保证人对债务之履行存在过错，保证人不得向主债务人主张求偿权与代位权。(二)主债务人的抵销权。如主债务人对债权人有抵销权，主债务人自己未主张抵销时，保证人能否行使主债务人的抵销权?对此，各国立法多予明文承认[6]，我国《担保法》则无此规定，由此构成的法律漏洞应由将来的立法弥补。因为，如不认可保证人的抵销权，在债权人对主债务人享有债权的情况下，保证人仍须先对债权人履行保证债务，再由保证人向主债务人求偿。从而引发“诉讼循环”、[7]增加保证人的风险。此外，当主债务人对于债权人享有撤销权时，债权本身便具有因被抵销而消灭的可能性，如果保证人不能依此为抗辩，则相当于债权人的债权强度得到了加强，而保证的功能应是仅使所担保债权在原有的广度和强度下的实现可能性增加而已，并无使债权本身的广度增大、强度加强的效果。[8]应予指出的是，其一，如文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题主债权人要求保证人履行保证债务的，保证人得拒绝履行而主张抵销权，因而保证人主张主债务人的抵销权也可达到抗辩权的效果。其二，保证人得主张债务人的抵销权属于法律对保证人的特别保护，故主债务人不能以保证人对于债权人的反对债权对债权人为抵销。其三，通常情况下，当事人互负债务的标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致也可以抵销，此即合意抵销。然而为保护主债务人的意思自由，除主债务人存在明显的恶意外，如主债务人不愿意与债权人合意抵销的，保证人无权强迫主债务人合意抵销。(三)基于主债务人的撤销权而享有的抗辩权。主债务人因意思表示瑕疵等事由可享有撤销主债权主债务关系的权利，此类撤销权通常属于主债务人的专有权利，保证人不得行使之;然而主债务人如不行使撤销权，主债权债务上依然存在瑕疵，为保障保证人利益，保证人得以“主债务人有撤销权而为抗辩，拒绝对债权人清偿。”[9]否则，保证债务的强度又将超出主债务。值得强调的是：其一，主债务人可以放弃撤销权，且放弃行为对保证人也有效，即保证人不再享有相关的抗辩权。[10]此点与主债务人放弃抗辩权的法律后果迥异。于后一种情形，放弃行为并不对保证人生效。其二，如果保证人对于主债权债务关系的可撤销事由存在过错，则保证人不享有上述抗辩权。若保证人明知主债务人有撤销权而订立保证合同或者履行保证责任的，保证人也不享有抗辩权。若保证人不知主债务人有撤销权而履行保证文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题债务，及其后主债务人行使撤销权时，保证人可依不当得利之原则，向债权人请求返还其给付。[11]最后指出，如果说基于保证的从属性，保证人可以享有主债务人的抗辩权等权利的话，那么基于保证的独立性，保证人也应该享有一般债务人应享有的各种抗辩权。例如，保证人得主张保证合同无效的抗辩，保证债务履行期未到的抗辩，保证债务消灭的抗辩等。二、基于保证责任的补充性一般保证人专有的抗辩权基于保证责任的补充性，一般保证人可享有催告抗辩权和先诉抗辩权;连带责任保证不具备补充性，连带责任保证人不享有上述两项权利。(一)催告抗辩权。催告抗辩权指债权人请求保证人履行债务时，保证人得要求债权人先向债务人催告由债务人履行债务，如果债权人未先向债务人催告履行而要求保证人履行的，则保证人有权拒绝履行保证债务。[12]催告抗辩权滥觞于优士丁尼法上的“脱责照顾”制度(beneficiumexcussionis)，依此制度，保证人可以向债权人提出抗辩，让他先找主债务人;这使担保人的债务不再完全同主债务人的债务相同，保证才真正取得了附加行为的特点。[13]现代法如规定保证债务的内容为履行责任，多同时明确规定保证人享有催告抗辩权。[14]并且，债权人应及时催告主债务人，若不催告或怠于催告文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题而发生债权人不能从债务人处得到全部清偿的情况，保证人将在债权人倘如及时催告即可得到清偿的范围内获得免责利益。[15](二)先诉抗辩权。先诉抗辩权，又称检索抗辩权或先索抗辩权[16]，指一般保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。1.先诉抗辩权是一般保证人享有的抗辩权。先诉抗辩权是一时的抗辩而非永久的抗辩，其并不否认债权人的权利，只是暂时拒绝债权人的清偿请求。在行使先诉抗辩权期间，保证人无履行义务、不陷入给付迟延，债权人也不得以其对于保证人的债权对保证人为抵销。按照《担保法》第17条第2款的规定，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。所谓就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务，包括执行结果不能、不足清偿债务或拍卖不成或主债务人的财产之所在不明或其财产在外国无从执行等情形。债务人于执行后重新取得财产者债权人无需再为执行。债务人财产状况改善，也不得重新再为先诉抗辩。如债权人在主债务人处仅获得部分清偿的，保证人应就不足部分负清偿责任。当诉讼发动后，债权人知悉债务人的财产不足清偿其债务时，如债权人不能接受债务人的部分清偿的，则可请求保证人为全部之履行，此时保证人即不得行使先诉抗辩权。主债务人原有足以清偿其债务的财产，于着手执行时成为仅有一部清偿的文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题资力，债权人应继续为执行，而受领一部清偿，其不足部分得请求保证人履行。[17]2.先诉抗辩权是实体权利。有学者依据“先诉”二字主张先诉抗辩权属于诉讼权利。即债权人在诉主债务人之前不能“先诉”保证人，否则债权人不仅不能胜诉，而且也因为没有起诉权，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉，即程序驳回。反对者则认为，先诉抗辩权是担保法这一实体法规定的实体权利;抗辩权是对请求权的抗辩，请求权是实体权利，抗辩权也当然属于实体权利。债权人在起诉债务人之前，可以起诉保证人，法院不能以保证人享有实体上的先诉抗辩权而在程序上驳回债权人的起诉。如果保证人的先诉抗辩权成立的话，法院可以判决驳回债权人对保证人的诉讼请求，即实体驳回。[18]我们赞成后一种观点，依照《担保法司法解释》第125条的规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。如因保证人未到场或未进行辩论，致无法了解保证人是否行使先诉抗辩权的，基于诉讼经济考量，法院应判决此时主债务人与保证人构成不真正连带债务。[19]3.先诉抗辩权可被保证人抛弃。抛弃先诉抗辩权的保证人的地位等同于连带责任保证，[20]抛弃先诉抗辩权包括事先的抛弃与事后文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的抛弃。为避免保证人因事先抛弃权利承担过重的责任而造成的显失公平局面，有的立法例明确规定保证人不得事先抛弃包括先诉抗辩权在内的权利。[21]至于抛弃先诉抗辩权的方式，各国立法多未作限制，明示或默示、书面或口头均无不可。[22]依我国《担保法》第17条第2款之规定，保证人抛弃先诉抗辩权须采用为采取书面形式。且不论这一规定是否合理，即便明定抛弃方式为书