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2010年法律硕士联考法理学考点及笔记（一）第一章绪论第一节法学1，法学体系是一个由互不相同、但又有联系的分支学科构成的知识系统。从法律的制定到法律的实施这一角度，法学可以分为立法学、法律解释学、法律社会学等；从认识论角度，法学可以分为理论法学和应用法学；从法学和其他学科的关系这一角度，法学可以分为法学本科和法学边缘学科。2，法学的产生和发展不是有了法就有了法学，法学是在法发展到一定阶段时才产生的。在西方，法学最早导源于古希腊，到古罗马共和国时期，法学已发展成为一门独立的学科，出现了法学派别，编写了法学著作。中世纪欧洲，法学成为神学的一个分支。12世纪至16世纪是罗马法的复兴时期，出现了以研究和恢复罗马法为核心的新的法学，主要是意大利的注释法学派。17世纪至18世纪资产阶级革命时期，代表新兴的资产阶级政治、经济要求的思想家们提出了许多重要的法律思想、理论和学说。之后，为了适应资本主义发展的需要，出现了许多资产阶级法学流派，其中主要有自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派和新自然法学派等。它们为法学研究积累了大量的资料，提供了不少有价值的、合理的观点。3，马克思主义法学的特征1以往法学都在不同程度上以唯心史观为基础。有的认为法与经济无关，有的则否认经济对法的决定作用。马克思主义法学是以辩证唯物主义和唯物史观为指导的法学，它认为法是国家意志的体现，但这种意志不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。2以往的法学大多试图掩饰和否认自己的阶级倾向性，主张法学是超阶级的，是“公共意志”的体现。而马克思主义法学则认为在阶级社会中，超阶级的法学是不存在的，法学总是为一定的阶级利益和对一定阶级有利的社会制度服务的。3以往法学大多认为法是超历史的、永恒存在的，而马克思主义法学则认为法是人类社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将会趋于消亡。第二章法的本质与特征第二节法的本质1，非马克思主义法学关于法的本质的学说（单选）神意论。将法的本质归结为神的意志。在西方法学史上，代表人物：圣?奥古斯丁，托马斯?阿奎那。理性论。将法的本质解释为理性、人性等。西塞罗，格劳秀斯、斯宾诺莎，霍布斯、洛克，普芬道夫，孟德斯鸿、卢梭等。民族精神论。法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。卡尔?冯?萨维尼社会控制论。法是社会控制的手段，法是政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式，是一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。罗斯科?庞德2，马克思主义法学关于法律本质的学说法律是统治阶级的国家意志的体现；法律所体现的意志由一定的物质生活条件所决定；法律所体现的意志也受经济以外诸多因素的影响马克思主义法学认为，从人们对法的认识过程来看，法的第一层次本质是国家意志的体现。法的第二层次的本质，即物质生活条件、经济条件，指的是对法的第一层次的本质，即阶级意志的内容具有决定作用的因素。第三节法的基本特征1，法是调整人们行为的规范，具有规范性2，法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性3，法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性4，法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性第三章法的起源与演进第一节法的起源1，马克思主义法学认为，法的产生和发展是多种社会因素相互作用的产物，但这些因素又是在经济因素最终起决定作用的条件下相互作用的。2，法起源的一般规律：法由个别调整逐步发展为规范性调整；法由习惯到习惯法再到制定法；法由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立第二节法的演进1，法系是西方法学家首先使用的一个概念。它是按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的分类。英美法系又称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系等。普通法法系是以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系等。大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。2，普通法法系和大陆法系既有联系又有区别。两大法系在赖以存在的经济基础、阶级本质、总的指导思想和基本原则等方面都是一致的。两大法系的区别可以分为两类，一类是微观差别，即具体部门法律制度、法律规则方面的差别；另一类是宏观差别，这类差别主要体现在以下几个方面：法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源主要是指制定法，法院的判例不是正式意义上的法律渊源；在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，进入20世纪后又出现了经济法、劳动法等兼有公私法两种成分的法；普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，基本法律一般采用系统的法典形式；普通法法系国家，尤其是英国，一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。诉讼程序和判决程式不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点。法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法是如何规定的，随后按照有关规定来判决案件；普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色，法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的，也体现了不同的哲学倾向。一般来说，大陆法系倾向于理性主义，而普通法法系则倾向于经验主义。进入20世纪后，两大法系之间的差异已逐渐缩小，融合也正在发生，但由于传统的不同，差异还将长期存在。第四章法的作用第一节法的作用的含义1，法的作用的实质：一方面，法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。国家权力是法的载体和支点，法是国家意志这一内容的规范化。法对人的行为以及对社会关系的影响，实质上就是国家把自己的意志和态度通过国家权力加以推行和实现；另一方面，法的作用是社会经济状况的具体表现。法的作用取决于经济基础，在一定的社会中，法能否承担起立法者所赋予它的功能，从根本上说，取决于生产关系或生产方式自身的生命力，而不是取决于立法者的主观愿望。2，从法是一种社会规范看，法具有规范作用；从法的本质和目的看，法具有社会作用；这两种作用是手段与目的的关系第二节法的规范作用（选择）1，指引作用是指法律规范对本人行为起到的导向和引导的作用2，评价作用是指法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。3，预测作用是指人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。4，法的教育作用是指通过法的实施，使法对一般人的行为产生影响。5，法的强制作用是指法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。法的强制作用是任何法都不可或缺的一种重要作用，是法的其他作用的保证。法的强制功能是法存在的最后屏障。第三节法的社会作用1，维护阶级统治的作用：调整统治阶级与被统治阶级之间的关系；调整统治阶级与同盟者之间的关系；调整统治阶级内部的关系2，法律执行社会公共事务的作用：维护人类社会基本生活条件；维护生产和交换的秩序；促进教育、科学、文化的发展等第四节当代中国法律在建构和谐社会中的地位和作用当代中国法律在建构和谐社会中的作用就其本质而言，社会主义和谐社会应当是一个法治社会，构建社会主义和谐社会的过程就是建设社会主义法治国家的过程。只有依照法律规则来治理社会，人们和政府的行为才会有章可循，有法可依，社会才会有和谐的基础。这是由法律本身的特点所决定的。作为法治社会最主要的规则，法律是所有社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范，法律规范的这些特征使得法律成为社会控制的主要手段。因此，法治可以而且应该成为社会和谐发展的基石和保障，社会主义和谐社会的本质应该是一个法治社会。社会主义法对和谐社会的保障主要体现在四个方面：首先，法制对构建社会主义和谐社会的保障作用体现在立法方面。有法可依是实行社会主义法治的前提，有了完备的法律体系作保障，才能更好地引导、规范和约束公民和政府的行为，使之依法办事，循章而为，为构建和谐社会创造良好的基础。其次，法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在司法方面。公正、高效的司法是构建和谐社会的有力保障。司法往往被视为社会公正的最后一道防线，而社会公正则是和谐社会的内在要求。只有建立一个公正、高效的司法体制，真正形成公平和公正的壮会环境，各个社会阶层人民群众才能各得其所、和谐相处，才能实现社会安定。再次，法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在守法方面。社会成员遵纪守法，政府严格依法办事是构建和谐社会的内在要求。全体社会成员守法意识和政府依法行政的法律意识的不断提高是构建社会主义和谐社会的主要条件。最后，法制对构建和谐社会的保障还体现在法律监督方面。法律监督可以通过一对立法、司法和守法三个方面的作用来间接保障和促进构建和谐社会的进程。第五节法的作用的局限性（重要）1，法调整的对象是人的行为，法调整的范围不是无限的2，法的特性，如概括性、稳定性、滞后性、普遍性等，与社会生活的具体性、复杂性等之间存在着矛盾3，法的制定和实施受人的因素的影响4，法的实施受政治未经济、文化等社会因素的影响第五章法律制定第一节法律制定的概念1，法律制定，又称法的创制、法的创立或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。在法学上，立法一词有广义和狭义两种解释。广义的立法泛指有关国家机关按照法定的职权和程序，制定具有法律效力的各种规范性文件的活动。狭义的立法仅指国家最高权力机关及其常设机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。2，法律制定活动具有如下特征：1，法律制定是国家的一项专门活动。2，法律制定的主体是特定的国家机关。3，法律制定是专门机关依照法定的程序所进行的活动。4，法律制定是特定国家机关运用专门技术的活动。5，法律制定是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动。6，法律制定的目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范，将统治阶级的意志上升为国家意志。3，立法权与立法体制我国现行的立法体制是一元、两级、多层次的立法体制立法权是一定的国家机关依法享有的创制、认可、修改或废止规范性法律文件的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。享有立法权是进行立法活动的前提。立法体制是关于立法权的配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题。第二节法律制定的原则1，合宪性与法制统一原则：法律制定的依据、权限、程序必须遵循宪法和法律的规定2，科学性原则：法律制定必须从实际出发，尊重客观规律；总结借鉴与科学预见相结合3，民主性原则：法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发；立法过程和立法程序具有民主性第三节法律制定的程序法律制定程序即立法程序，是指有法律制定权的国家机关在创制、认可、修改或废止规范性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。我国最高权力机关及其常设机关立法的基本程序包括：法律案的提出、法律案的审议、法律草案的表决、法律的公布等。第四节法律的效力法律效力也称法律的适用范围，是指法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。狭义上的法律效力是指规范性法律文件的效力，广义上的法律效力还包括非规范性法律文件的效力。一般认为，法律效力包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。1、法律对人的效力：我国法律对人的效力遵循以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充的原则；我国法律对中国人的效力；我国法律对外国人和无国籍人的效力。2、法律的空间效力3、法律的时间效力：法律生效的时间；法律效力终止的时间；法律的溯及力。我国现行刑法也采用“从旧兼从轻”的原则。第六