法律硕士超全笔记―法理学

法律硕士超全笔记—法理学9.10一．简述法律的特征(一)形式特征1．调整行为关系的规范1）行为关系是法律的调整对象2）法律的规范性2．由国家专门机关制定和认可1）制定和认可是法律创制的主要方式2）法律的国家性3）法律的普遍性3．以权利和义务为双向调整机制1）法律以权利和义务为内容2）法律的利导性4．通过程序而强制予以实施1）法律以国家强制力保证实施2）法律的程序性(二)实质特征1．法律是意志和规律的结合2．法律是阶级统治和社会管理的手段3．从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具二．形式特征为什么说法律以权利和义务为主要内容?答：1）法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务。法律规范中的法律后果则是对权利义务的再分配。2）法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。3）权利是主体法律地位的体现，不管法律是怎样的法律，不管这种法律是以权利为本位还是以义务为本位，权利和义务总是被立法者所充分重视，也总是受到社会各成员关注。法律上的权利和义务的规定具有确定性和可预测性的特定，它明确地告诉人们该怎样行为，不该这样行为以及必须这样行为；人民呢根据法律来预先估计自己与他人之间该这样习惯难为，并遇见到习惯难为的后果以及法律的态度。9.12一．简述法律历史规律（一）法律起源的一般规律:1．跟随生产力发展进程渐变的规律.2．与国家同步产生的规律.3．与宗教、盗得从融合到分化的规律。4．法律的产生经历了由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。（二）法律发展的一般规律1．不断发展的规律。2．经济条件决定的规律。3．历史类型更替与继承的规律。4．依赖于革命或改革而发展的规律。二．简述中西法律传统的差异1．在法律哲学与法律精神方面。中国法的发展长期受中国哲学的影响，尤其是儒家哲学。西方法的发展则以西方传统哲学为指导思想。2．在法律结构和法律文化方面。中国法律结构以刑法为主，法律文化以公法文化为核心；西方法律结构以民法为主，法律文化以私法为核心。3．在司法体制与司法程序方面。中国的司法与行政合二为一；西方的司法与行政分全制约。4．在法律形式与司法技术方面。中国法过分依赖成文法，司法技术落后；西方的成文法与不成文法并存，司法技术先进。5．在法律民族性和国际性方面。中国法的发展始终呈封闭状态，西方法的发展始终呈开放状态。三．简述两大法系的差别1．大陆法系是指以古代罗马法为基础发展起来的法律的总称。英美法系是指以英国的普通法和衡平法为基础发展起来的法律的总称。2．产生背景的区别：大陆法系起源于古代罗马法，其间经过11世纪至16世纪的罗马法复兴、18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展为世界性的法系。而英美法系起源于11世纪诺曼人人入侵英国后开始逐步形成的适用于英格兰全境的普通法，中间经过16世纪衡平法的兴起，17世纪资产阶级革命时期的普通法和衡平法的资本主义改造，再到18、19世纪随着英国殖民地扩张而传播到世界各地，进而发展成世界性的法系。3．法律渊源传统的区别：大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例法一般不作为正式法律渊源，对法院审判无约束力。而英美法系具有判例法传统，判例法为其正式法律渊源。4．法典编纂传统的区别：大陆法系的一些基本法律采用系统的法典形式，而英美法系一般不倾向于法典形式，其制定法一般是单行法律和法规。5．法律结构传统的区别：大陆法系的基本机构是建立在公法和私法的分类基础上的，而英美法系的基本结构是建立在普通法和衡平法的分类基础上的。6．法律适用传统的区别：大陆法系的法官在适用法律的方法上十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适应性，而英美法系的法官十分重视判例的对比作用，重视“区别技术”。7．诉讼程序传统的区别：大陆法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用，而英美法系倾向于当事人主义，控辩双方进行对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。8．职业教育传统的区别：大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论教育，而英美法系职业教育重视处理案件的实际能力。9.14一．简述法的规范作用和社会作用的区别。二．法的规范作用包括那些？四．简述法的指引的分类五．简述法的社会作用的方式六．简述法的社会作用的分类及其相互关系？七．简述法的局限性9.16一．简述法律制定的特点1.法律制定是国家的一项专有活动。2.法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。3.法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。4.法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。二．简述我国立法权限的划分1．全国人大：（1）有权修改宪法；（2）制定和修改刑事、民事等基本法律（3）改变或撤消全国人大常委会不适当的决定。2．全国人大常委会：（1）有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；（2）在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触；（3）撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（4）撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。3．国务院：（1）有权根据宪法和法律，规定行政法规，制定行政法规，发布决定和命令；（2）根据全国人大及其常委会的授权制定暂行规定或条例；（3）改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令4．国务院各部委：有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布命令、指示和规章。5．地方各级国家权利机关及常设机关的立法权限6．地方各级国家行政机关的立法权限三．简述法律制定原则（一）科学性和民主性原则（二）稳定性、连续性和适时性原则（三）合宪性和法制统一原则1．立法主体的合宪性：是指法律制定主体必须具有宪法赋予的权力或经特别授权，不越权制法，否则，一律无效。2．内容的合宪性：是指经过法律制定产生出来的法律内容必须符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定，不得违背、抵触、冲突。3．程序的合宪性：法律制定都要依照法律制定程序进行。四．简述法律制定的程序1．法律议案的提出：是指依法享有提案的机关或个人向立法机关提出的有关法律议案或制定、修改、补充、废止某项法律的建议。如：全国人大30名代表以上；全国人大常委会；国务院；最高人民法院；最高人民检察院；最高军事委员会。2．法律议案的审议：是指立法机关对已列入立方日程的法律议案进行审查和讨论。分为：专门委员会审议和立法机关全体会议审议两个阶段。3．法律议案的表决：是指立法机关对于经过审议的法律议案进行表决，正式表示同意或不同意的活动。法律全国人大全体代表的1/2通过；而宪法的修改则由全国人大全体代表的2/3以上的多数通过。4．法律的公布：立法机关将通过表决的法律依法定形式公之于社会的一个法定程序。宪法80条规定，法律的公布根据全国人大的决定和全国人大常委会的决定，由国家主席公布。五．简述法律效力1）对人的效力的定义2）中中：中国公民在中国境内一律适用中国法律。3）中外：中国公民在国外，原则上仍适用中国法律，但当中国法律与所在过国的法律发生冲突时，要区别不同的情况和具体的国家条约、协定及国内法的规定，来确定是适用中国法律还是适用外国法律。4）外中：外国人在中国境内，除法律另有规定外，一般适用中国法律，但享有外交特权和豁免权的外国人，应通过外交途径解决。5）外外：外国人在中国境外对中国国家或中国公民的犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。1．对地的效力：1）对地的效力定义：是指法律在那些地域、空间范围内发生效力。2）全国：在中国国家主权及主权所及的范围内生效的法律。3）地方（特例情况）4）国内和国外均有效的。如刑法规定的伪造货币罪=泄露国家秘密罪，也适用于中国境外。5）国际条约和协定的空间效力及于该条约和协定的缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明保留的条款除外。2．时间效力1）时间效力的定义：是指法律何时生效、何时终止效力及法律对其实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。2）生效时间：自法律颁布之日起生效、又该法来规定具体生效时间、由专门决定来规定该法的生效时间、规定法律颁布后到达一定时间即开始生效。3）失效时间：明令废止和默示废止。4）溯及力的定义：是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。5）溯及力原则：从旧兼从轻原则9.18一．简述法律原则的分类1．基本原则与具体原则2．公理性原则和政策性原则3．实体性原则和程序性原则二．简述法律原则的作用（一）从法律制定的角度看：1．法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。2．法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。3．法律原则对法制改革具有导向作用。（二）从法律实施的角度看：1．指导法律解释和法律推理2．补充法律漏洞，强化法律的调空能力。3．限定自由裁量权的合理范围二．简述法律概念的特点及其分类。三．简述法律规范与法律条文、规范性法律文件的关系法律规范是由国家制定或认可、反映掌握国家政权阶级的意志，具有普遍约束力，以国家强制力保证实施的行为规则。1．规范性法律文件构成的基本要素是规范，但又不限于规范，还包括法律概念、法律原则、法律技术性规定。2．法律规范是以法律条文来表达的，两者的关系是形式和内容的关系。法律规范体现在法律条文中，但条文本身并不等于法律规范。一个条文可以完整地包括一个规范，也可以包括几个法律规范；反之，一个法律规范可以体现在同一法律条文中，也可能体现在同一规范性文件的其他条文中，甚至还可能体现在不同的规范性法律条文。3．国家专门机关制作的判决书、搜查证、逮捕证、公证书、结婚证等法律文件，是依据法律规范制作的，但只对特定对象具有法律效力，不具有普遍约束力；而法律规范则是调整大量同类社会关系的共同规则，具有普遍约束力。五．简述法律规范的结构1．条件（假定）：是指法律规范中指出该法律规范的条文或情况的部分。2．模式（处理）：是指法律规范所规定的行为规则部分。分为可以这样行为的模式、必须这样行为模式、不得这样行为模式三种。3．后果（制裁）：是指法律规范规定的，热门在作出符合或者违反该规范行为时，会带来什么法律后果的部分。分为肯定式和否定式两种。4．条件、模式和后果是法律规范的三个有机组成部分，他们密切联系，缺一不可。六．简述法律规范的种类（一）授权性规范、义务性规范、禁止性规范1．授权性规范：规定人们可以作出一定的行为，或要求他人作出或不作出某种行为的规范。2．义务性规范：规定人们必须依法作出一定行为的法律规范。3．禁止性规范：禁止人们作出某种行为或者必须抑制一定行为的法律规范。（二）强制性规范、任意性规范1．强制性规范：义务性要求十分明确、人们必须履行、不允许人们以任何方式加以变更或违反的法律规范。2．任意性规范：允许法律关系参加者自行确定其权利和义务的法律规范。（三）确定性规范、委托性规范、准用性规范1．确定性规范：明确规定行为规则内容的法律规范。（绝大多数）2．委托性规范：没有明确规定行为规则的规范。3．准用性规范：是指没有直接转述行为规则的内容，而是规定在某个问题上须参照、引用其他条文或其他法律、法规的法律规范。（四）保护性规范、奖励性规范、制裁性规范1，保护性规范：确认人们的权利、行为合法、有效并加以保护的法律规范。2，奖励性规范：给予各种对社会作出贡献的行为以表彰或物质奖励的法律规范。3，制裁性规范：对违法行为不予承认、并加以撤消以至制裁的法律规范。9.20一．简述三大法律体系的区别1．调整对象的不同：私法，个人与个人之间的利益关系；公法，国家与个人的利益关系；社会法，社会经济生活中的社会主体与社会之间的关系。2．调整方式的不同：私法，个人性自主调节；公法，国家的强行干预；社会法，政策平衡3．法的本位的不同：私法，个人；公法，国家；群体利益4．价值目标的不同：私法，自由，效益；公法，秩序，公平；社会法，自由、效益兼顾秩序