21种工伤疑难问题解析

121种工伤疑难问题解析在现行工伤保险法律框架下，目前对工伤认定问题仅有国务院颁布的《工伤保险条例》和人社部的《工伤认定办法》作为依据，而其规定虽然较修订前有较大进步，但我们认为新规定还是不能适应日益复杂的工伤认定的需要，在创建和谐社会的今天，必然会给劳动保险行政部门对工伤事故的处理带来了困惑，也一定程度上阻却了伤亡职工的权利救济。为最大限度地保护伤亡职工的合法权益，及时、有效地实现伤亡职工的权利救济，本文试从当前工伤认定行政案件存在的21种疑难问题入手，进行粗浅分析一、在校生勤工俭学是否属劳动关系在校生指的是全日制、脱产学习的初、高、大学生。当前，学分制实施后，在校生的范围明显扩大，函授生、在读研究生、在读硕士、博士等虽是在校生，但是，他们均可兼职。那么，在校生在打工期间与用人单位是否建立劳动关系以及学生在打工期间的合法权益受到损害后如何给予保护等问题已经成为社会关注的焦点。我们认为：一般情况下，在校学生的打工行为不是劳动法意义上的劳动者。1995年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》(劳部发[1995]309号文件)第12条明确规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此，在校学生肯定也就不受劳动法的调整和保护。“309号文件”目前仍有法律效力。另外，在校学生也不是2003年劳动部颁布的《关于非全日制用工若干意见的规定》中的劳动者。该规定指的非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式。在校学生打工根本不是择业行为，更不是就业行为。同时该规定明确，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。在校学生不是就业，当然也不可能去办理录用手续，就是去了，行政部门也不可能受理。对于在校学生打工发生的纠纷，劳动争议处理机构也是不予受理的。如果将在校学生纳入这一规定进行规范，就会和现行制度发生全面的冲撞。因此，从我国法律上讲，打工的在校学生是雇佣关系意义上的劳动者，受一般民事法律关系的调整。在校学生打工，如果其人身权、财产权受到侵害时，可以依照我国民法通则、合同法等相关法律规定主张自己的权利。但是，2有以下几种情况需要注意：对于家庭确有困难，为凑学费中途辍学打工的学生，应该以事实劳动关系存在进行处理；对于在企业自办学校就读的学生，他们发生伤害事故后，可参照工伤进行认定；对于函授生、在读研究生、在读硕士、博士生兼职工作应视为劳动关系存在。【案情】刘某为高中学生，2010年暑假，到王某的工厂打工，双方约定工资为按件计酬。2010年8月6日，刘某在加工食品时，被机器压伤右手后花去医疗费用3800多元。此后，因外伤疤痕挛缩，造成右手活动受限，刘某再次住院，花去医疗费用3500多元。经司法鉴定中心鉴定，刘某损伤为十级伤残。因赔偿事宜，刘某向当地劳动行政部门申请劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委员会以其系在校学生其与王某之间未形成劳动关系为由未予受理，刘某遂诉至法院请求处理。法院最终判令王某赔偿医疗费等各项损失的40%，即10000余元，并赔偿精神抚慰金600元。【案例分析】原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发1995309号）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，……”。由此可知，在校学生打假期工，与用人单位之间发生的争议不属于劳动争议。虽刘某不能申请劳动争议仲裁，并不等于王某不需要承担责任。《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘某与王某之间形成的是一种劳务关系，刘某系提供劳务者，法院根据具体的案情按照过错原则处理本案，是正确的。二、用工单位不适格的问题用工单位不适格的问题可分两种情况：一是使用童工的；二是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤消登记、备案的单位。对于第一种情况，不属于劳动法管辖的范围，应参照更加严重的赔偿标准，以人身侵害赔偿处理，但其赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇。对于第二种情况，无营业执照或者未经依法登记、备案的用工主体不是真正法律意义上的企业和个体工商户，其只是以个人身份在雇佣人员，不属于用人单位。因此其雇工在工作中受伤，亦不能适用工伤认定。以上伤亡事故的人身损害赔偿可以通过民事诉讼途径来解决，由出资人或主要投资者承担民事保险赔偿责任。3对于村委会经营问题，一个主要问题就是村委会并不是合法用工主体。但现在的实际情况就是，村委会虽无用工资格，但它已经是一个经济实体，并负管理职责，对其所并用的员工，应视为存在劳动关系。【案情1】2005年7月8日，小杨在被告车间内使用机器时，左手臂受伤。到厦门市集美区后溪卫生院治疗，经诊断为左尺桡骨中下1/3处双骨折，小杨先在后溪医院门诊12天，病情恶化后又住院治疗15天，医生建议要加强营养并在术后一年内取出内固定器材。被告在支付了医疗费用后，拒不赔偿原告的其他损失。于是小杨到法院提出诉讼，请求判令被告支付生活费、续疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计15000元；支付一次性伤残赔偿金41078元，同时要求被告承担伤残等级鉴定费用850元。而根据司法鉴定的结论，小杨的伤残等级为九级。被告厦门某洗涤有限公司辩称：小杨系童工，没有就业资格，不能享受一次性伤残赔偿金。要求支付生活费、营养费等也是没有依据的，伤残鉴定费用因原告继父报名时隐瞒实际年龄，应自行承担。【案例分析】集美区法院认为，原告和被告之间的事实劳动关系因原告系未成年人而无效，但依法律规定，未成年人的合法权益受法律保护。被告在用工时，未尽实质审查义务，非法雇用童工，致原告受到伤害，应赔偿原告因此所受到的合理损失。根据劳动和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，童工受到事故伤害的，应支付在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费305元；一次性赔偿金即按其伤残等级九级的赔偿费用41078元。另外，法院参照《厦门市实施工伤保险条例规定》，要求被告依据实际损失予以小杨护理费810元、住院伙食补助费900元、营养费500元，总共合计43593元。【案情2】2009年6月，车芳与一家公司签订了为期一年的劳动合同。一个月后，车芳在为公司送货款中不幸因车祸受伤，不仅花费了3万余元医疗费用，还落下8级伤残。可直到车芳请求公司给予工伤赔偿时，才知道公司早在与车芳签订劳动合同时，便已经被依法吊销了营业执照，公司以此为由拒绝了工伤赔偿。法院审理认为，车芳仍有权要求公司给予工伤赔偿。其一，车芳可以按《工伤保险条例》获取赔偿。该条例第六十三条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”4其二，车芳也可以依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》获取赔偿。非法用工单位伤亡人员是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。本案情形当属其列。对由此导致的伤残后果，该办法规定：职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付；一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍；受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。车芳可以要求劳动保障行政部门、劳动争议仲裁机关、人民法院处理。一是单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。二是伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。在对劳动争议仲裁机关的仲裁不服的情况下，车芳还可以向法院提起诉讼。【案情3】三、离退休人员在工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》对于这个问题，劳动部门形成两种不同意见。一种意见认为，我国民法和劳动法分属不同的部门法，雇佣关系属民法调整，劳动关系属劳动法调整。离退休人员与新工作单位的关系认定为雇佣关系，在受聘期间因工受伤不适用《工伤保险条例》，可建议当事人提起民事诉讼。另一种意见认为，宪法规定了公民有劳动的权利义务，现行法律只对劳动者年龄的下限作出规定，对劳动者年龄的上限未作规定，不能因其离退休职工就否定其劳动身份。根据中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》(中办发〔2005〕9号文件)关于“离退休专业人员受5聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决”的规定和劳动和社会保障部发(1995)309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见概述》中规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。该规定中的“劳动者”是指劳动法律意义上形成劳动关系的劳动者，并不包括已经办理正式退休手续并享受养老保险待遇的职工。因此，退休职工在享受了职工养老保险待遇的情况下，其与再就业时的用人单位之间形成的用工关系不构成劳动关系，这种用工关系更符合民事雇佣关系的特征。因此我们认为这部分劳动者一旦发生伤亡事故，不应适用工伤认定程序，再由社会工伤保险基金承担伤残保险义务，应当通过民事诉讼程序，按民事侵权法律关系的有关规定予以救济，由用人单位作为赔偿义务人承担法律责任。【案情】李某是成都某厂职工，2003年10月，因企业破产办理了退休手续，在省社保局享受基本养老保险待遇。2007年4月，李某经人介绍到一公司务工，当年9月，他在工作中不慎受伤并提出工伤认定申请，成都市劳动和社会保障局认为，依照相关规定，退休人员在务工中发生的伤害事故，劳动关系不确立，故不属于《劳动法》及相关法规的调控范围的规定，李某所受伤害性质不属于工伤或不视同工伤。由于不服此决定，李某向法院提起诉讼。法院一审认为，依照相关规定，李某与现公司是存在事实劳动关系，受到的伤害应享受工伤保险待遇。判决撤销市劳保局决定，并责令劳保局重新作出工伤认定决定。宣判后，现公司不服提起上诉，成都中院终审认为，认定工伤的前提是职工与用人单位之间存在劳动关系。而依照相关规定，李某与该公司形成的用工关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系范畴，不应认定为工伤，故市社保局作出李某所受伤害性质不属于工伤的认定决定正确。审理此案的成都中院法官表示，退休且已享受养老保险待遇，就意味着其已享受了国家提供的相应社会保障和福利，再次被聘用与用人单位就不能建立劳动法意义上的劳动关系。四川省劳动和社会保障厅更是明确规定，退休（含退职）人员在6务工中发生的伤害事故，其劳动关系不确立，不属于《劳动法》及相关法规的调控范围。另外，法官还指出，未享受退休待遇的超龄农民工因工受伤的认定与已享受的应有所区别，可视具体情形适用《工伤保险条例》予以认定工伤，以更充分保护弱势群体农民工的权益。对此，金牛法院就曾向市社保局发出司法建议，提出应将已享受养老保险待遇的城镇退休人