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新起点备战2008年司法考试名师讲义第一阶段三国（4.26-4.27）李毅内部资料请勿外传新起点司法考试培训中心北京010-627568086275798862751496国际公法总论——国际法基础理论问题一、绪论一、国际法的概念、特点、编纂、渊源、国际法与国内法的关系1、立法方式：各国协议共同制定国际法的主要特征2、执行方式：无超国家强制机构，通过国家单独或集体行动实施条约独立的渊源国际习惯：客观要素（惯行）和主观要素（法律确信）一般法律原则：各国法律体系共有的原则★★国际法渊源国际组织的决议辅助资料司法判例各国权威国际法学家学说例题（2007年真题）国际人道法中的区分对象原则（区分军事与非军事目标，区分战斗员与平民）是一项已经确立的国际习惯法原则，也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。甲乙丙三国中，甲国是该议定书的缔约国，乙国不是，丙国曾是该议定书的缔约国，后退出该议定书。根据国际法的有关原理和规则，下列哪些选项是错误的？A．该原则对甲国具有法律拘束力，但对乙国没有法律拘束力B．丙国退出该议定书后，该议定书对丙国不再具有法律拘束力C．丙国退出该议定书后，该原则对丙国不再具有法律拘束力D．该原则对于甲乙丙三国都具有法律拘束力国际法和国内法的关系：一元论和二元论（平行论）、纳入、转化及混合方式、关系1．中国宪法就此未作统一规定2．民商事领域，条约优先于国内法，但保留的条款除外条约在中国的适用3．民商事以外的领域的条约如何适用，个案处理4．某些条约和国内法并行适用（如外交、领事特权与豁免）5．WTO规则原则上不能在中国直接适用提示：一国制定的国内法与该国参加的条约冲突时是否当然无效？例题（2007年真题）：根据国际法有关规则和我国有关法律，当发生我国缔结且未作保留的条约条款与我国相关国内法规定不一致的情况时，下列哪一选项是正确的？BA．如条约属于民事范围，则由全国人民代表大会常务委员会确定何者优先适用B．如条约属于民事范围，则优先适用条约的规定C．如条约属于民事范围，则由法院根据具体案情，自由裁量，以公平原则确定优先适用D．我国缔结的任何未作保留的条约的条款与中国相关国内法的规定不一致时，都优先适用条约的规定民商事才优先1.国际法的特点（1）强制力依据：国家协议意志（2）立法方式不同：平等协议制定新起点备战2008年司法考试名师讲义第一阶段三国（4.26-4.27）李毅内部资料请勿外传新起点司法考试培训中心北京010-627568086275798862751496（3）主体和调整对象：国家、政府间国际组织、特定政治实体（4）强制方式：国家本身的单独或集体的行动（5）发达程度不同：时间短，不如国内法发达2.渊源：下列哪些选项属于国际法的渊源（）A国际条约（最主要的渊源）B国际习惯（最早的渊源）C一般法律原则D国际法院、其他国际私法机构、仲裁机构的判例及各国国内判例E各国权威最高之公法学家的学说F国际组织的决议【答案】ABC3.国际法与国内法的关系的实践（1）国际层面①国内立法不能改变国际法的原则规则，国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。②同时国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特殊义务。③如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用其国内法造成其对国际法的违背，该国应对此承担相应的国家责任。（2）国内层面（国际法在国内法中的地位及两者冲突时怎么协调）①国际条约民商事条约直接优先适用（保留除外）、转化适用、并行适用（外交特权、豁免方面）【民法通则】第一百四十二条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。【民事诉讼法】第二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。【行政诉讼法】第七十二条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。注意：WTO协议将主要采用“转化”方式在我国适用②国际习惯:→国际惯例补缺原则＋公共秩序保留《民通》第142条第3款;中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例《民通》第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益二、国际法的基本原则1．特点（各国公认、构成国际法基础、适用于国际法各个领域、具有强行法的性质）2．和平共处五项原则：互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处。1954年由中印、中缅首倡。3.基本原则主要内容：★★主权平等原则、★★不干涉内政原则、★★禁止使用武力和以武力相威胁原则（例外）、各民族平等和民族自决原则（殖民国才可以）（、和平解决国际争端原则、善意履行国际义务新起点备战2008年司法考试名师讲义第一阶段三国（4.26-4.27）李毅内部资料请勿外传新起点司法考试培训中心北京010-627568086275798862751496原则例题：不干涉内政原则是国际法的一项基本原则，下列关于内政的说法错误的有：()A.一国对另一国进行的经济援助有可能成为干涉他国内政的行为B.发生在甲国领土范围内的甲国国家行为一定会属于甲国的内政C.甲国利用经济优势强迫乙国从计划经济转而实行市场经济是干涉乙国内政的行为D.在甲国的领土外实施的行为不可能属于该国的内政范围（国际公认、适用国际法各个领域、构成国际法基础、强行法特点）原则的来源：联合国宪章、和平共处五项原则1.国家主权平等原则（1）主权：对内最高权、最外独立权、自保权（国防权、自卫权）（2）属性：国家固有的（非国际法赋予的）根本属性、不可分割、历史性（3）领土主权是国家主权最重要的方面2．不干涉内政原则内政：国内管辖事项，不得违反国际法3．不使用武力原则（禁止侵略行为和禁止侵略行为的宣传）例外：自卫、联合国（UN）授权4．和平解决国际争端原则1928年《巴黎非战公约》首次把和平解决国际争端规定为一项普遍性的国际义务。第二国际法的主体一、范围（一）国际法主体的范围国家、政府间的国际组织、争取独立解放的民族解放组织（个人？）下列哪些属于国际法主体？（）A国家B政府间国际组织C正在争取独立的民族D香港E美国各州F邦联制国家G英联邦I微软公司【答案】ABC（二）★★★★★国际法的基本主体：国家1.国家的四要素（定居的居民、确定的领土、政权组织、主权）2.国家的类型（判断哪些为国际法主体，哪些不是）单一国、复合国（联邦、邦联）、永久中立国（1）独立权①自主性②排他性（2）平等权3.国家的基本权利（3）自保权①国防权新起点备战2008年司法考试名师讲义第一阶段三国（4.26-4.27）李毅内部资料请勿外传新起点司法考试培训中心北京010-627568086275798862751496②自卫权①领土管辖，又称属地优越权（4）管辖权②国籍管辖，又称属人管辖权③保护性管辖④普遍性管辖管辖权A、属地管辖权依据：行为发生地、结果发生地在境内特点：现代国家行使管辖权的首要依据和普遍形式；优越于其他管辖权；受到一定限制。B、属人管辖权（国籍管辖权）对象：本国自然人、法人，船舶、航空器、航天器等具有本国国籍的特定物注意：特定物作为管辖对象，适用属人管辖；特定物的内部空间作为管辖范围类比属地管辖。C、保护性管辖权该管辖权通过两种方式行使：①上述行为人进入该受害国境内被依法拒捕和管辖；②通过国家间对行为人的引渡来实现。D、普遍性管辖行使：在本国或不属于任何国家管辖的区域行使，是指根据国际法的规定，对于普遍的危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，不论这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍，各国都有权行使管辖。战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等被公认为普遍管辖权的对象。4.国家主权豁免（绝对豁免主义和相对豁免主义、豁免的放弃）中国——绝对豁免主义(1)一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。(2)一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。国家主权豁免――“平等者之间无管辖权”（1）司法管辖豁免：受案豁免、诉讼程序豁免、执行豁免（阶段放弃原则）A．司法管辖的豁免。即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的纠纷。根据国际社会的一般作法，一国法院可以受理以外国国家作为原告提起的民事诉讼，且该外国法院也可以审理该诉讼中被告提起的同该案直接有关的反诉。B．诉讼程序的豁免。即未经一国同意，即使该国放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证以及实施其他诉讼程序上的强制措施。C．强制执行的豁免。指一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行。国家及其财产豁免权三项内容有密切的内在联系：司法管辖豁免是国家及其财产豁免权的核心内容，是诉讼程序豁免和强制执行豁免发生的前提条件。但当一国在他国法院放弃司法管辖豁免时并不等于该国同时放弃诉讼程序豁免和强制执行豁免。国家及其财产豁免权三项内容又有其相对的独立性。（2）绝对豁免和相对豁免：关于国家主权豁免原则主要有两种学说：绝对豁免说和限制豁免说。前者认为国家的一切行为和财产都享有豁免；后者主张将国家的行为分为商业行为和非商业行为（非主权行为和主权行为、管理权行为和统治权行为），认为国家的商业行为不享有豁免，非商业行为才能豁免。现在，限制豁免说逐渐得到多数国家的认可。但限制豁免说并不否认国家及其财产豁免制度是一项国际法原则。我国关于国家及其财产豁免的立场是：（1）理论上坚持绝对豁免。即主权国家在国际民商事关系中享新起点备战2008年司法考试名师讲义第一阶段三国（4.26-4.27）李毅内部资料请勿外传新起点司法考试培训中心北京010-627568086275798862751496有以上所述三方面的豁免。（2）我国的国有企业，虽然经营的是国家财产，但是，在国际民事诉讼中不享有豁免。（3）豁免的放弃（个案放弃原则）A、明示放弃：声明、公告B、默示放弃：起诉、正式出庭应诉、提起反诉、介入诉讼5.国际法上的承认（单方行为）：（1）对新国家的承认（基于新国家的出现：合并、分离、分立、独立）（2）承认的方式包括明示承认和默示承认默示承认：接受使、领馆；投票支持参加政府间国际组织；签双边政治条约共同参加不是承认（3）对新政府的承认：（原因：基于革命或政变）、原则：有效统治原则（4）法律承认的效果：可建交、承认对方的立法司法行政及豁免权、具有追溯力、对旧政府承认的撤销关于承认法律效果的争论——构成说与宣告说例题：下列关于国际法上“承认”的说法正确的是（）A、承认一经宣布就会在承认国与被承认国之间奠定全面交往的法律基础B、承认一旦完成，就相当于双方建立了外交关系C、支持新国家参加政府间组织构成对该新国家的默示承认D、法律上的承认具有溯及的效果，而事实上的承认则不具有溯及的效果。承认（1）特征：单方性、政治性、法律性（2）明示承认与默示承认（默示包括【建交、正式接受领事、缔结政治性条约、正式投票支持参加政府间的国际组织】）（3）法律承认（正式承认）与事实承认（非正式承认）（4）国家承认、政府承认：国家承认：基于领土变更（独立、合并、分立、分离）政府承认的原因：基于剧烈革命、政变等导致的政府更迭政府承认的条件：“有效统治原则