关于规范行政处罚自由裁量权工作有关问题的说明

关于规范行政处罚自由裁量权工作有关问题的说明市政府法制办一、关于法律法规规章的梳理1、按照法律、法规、规章的级次排列。但实施细则、实施办法等可以和主法排在一起。2、注意新法不要漏掉。已经废止的不要再梳理。二、行政处罚权清理1、、一个法条包含数个行政处罚项目问题某法律、法规、规章有关条款规定了一系列并列的行政违法行为，针对的是不同的违法标的，则应梳理为若干行政处罚项目。二、行政处罚权清理例：《建设工程质量检测管理办法》第二十九条检测机构违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设主管部门责令改正，可并处1万元以上3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出资质范围从事检测活动的；（二）涂改、倒卖、出租、出借、转让资质证书的；（三）使用不符合条件的检测人员的；（四）未按规定上报发现的违法违规行为和检测不合格事项的；（五）未按规定在检测报告上签字盖章的；（六）未按照国家有关工程建设强制性标准进行检测的；（七）档案资料管理混乱，造成检测数据无法追溯的；（八）转包检测业务的。注：这条就要分别梳理成若干个处罚项目,不一定几条就是几个，有的一条又含有多个项目，有的最后的兜底项”其他违法行为”不用单列.二、行政处罚权清理2、某法律、法规、规章有关条款规定了一系列并列的行政违法行为，针对的是同一违法标的，应清理为若干行政处罚权项目。二、行政处罚权清理例：《建设工程质量检测管理办法》第二十九条检测机构违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设主管部门责令改正，可并处1万元以上3万元以下的罚款：（二）涂改、倒卖、出租、出借、转让资质证书的；二、行政处罚权清理3、某法律、法规、规章有关条款为同一违法行为规定了不同的定语，该定语表述该违法行为在哪些情形下可以发生，虽然按定语也可以划分为若干违法行为，但所有定语都是为该条款规定的同一违法行为服务的，以概括为一个违法行为、确定一个行政处罚项目为宜，各单位也可以按定语数量划分为不同的行政处罚项目。二、行政处罚权清理例：《工程造价咨询企业管理办法》第十七条工程造价咨询企业的名称、住所、组织形式、法定代表人、技术负责人、注册资本等事项发生变更的，应当自变更确立之日起30日内，到资质许可机关办理资质证书变更手续。第三十九条违反本办法第十七条规定，工程造价咨询企业不及时办理资质证书变更手续的，由资质许可机关责令限期办理；逾期不办理的，可处以1万元以下的罚款。一、行政处罚权清理4、因同一违法行为对违法的双方当事人都进行处罚，且标准不一致的，按两个行政处罚项目处理。二、行政处罚权清理例：《黑龙江省森林管理条例》第四十二条无木材运输证件运输木材的，扣押其所运木材，责令限期补办运输证件，逾期未补办的，没收全部木材，并处以木材价值10%—50％的罚款。对承运单位和个人处以承运木材价值10%—30％的罚款。二、行政处罚权清理5、对同一违法行为有法律、法规、规章同时进行规范的，应查清全部法律依据，作为该违法行为的法律依据，并避免出现行政处罚项目重叠。①下位法对上位法的处罚制定具体标准的，按下位法的幅度细化。例如建筑法64条，未取得施工许可证的可以处以罚款。建设工程质量管理条例57条规定，可以罚合同价款1%--2%。这种情况大多发生在法和他的配套实施细则、条例或规章中。实际上这也是在规范自由裁量权。②平行效力的文件对同一违法行为规定不同的处罚。按照《中华人民共和国立法法》第五章“适用与备案”确定的法律冲突规则解决。比如：省地方性法规与国家部委规章之间，省地方性规章与国家部委规章之间。二、行政处罚权清理例：《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》共同规范下列行政违法行为：1、建设单位未取得施工许可证擅自施工的；2、建设单位的开工报告未经批准擅自施工的；3、建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位的；4、建设单位将建设工程委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的；5、建设单位将建设工程肢解发包的；6、勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的；7、未取得资质证书承揽工程的；8、建筑业企业以欺骗手段取得资质证书的；9、涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有设计方案擅自施工的。二、行政处罚权清理6、行政处罚项目的表述方式，应统一采用的字短语方式。例：《中华人民共和国森林法》第三十九条盗伐森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数十倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款。应概括为“盗伐森林或者其他林木的”。三、行政处罚权的细化1、一个违法行为有两种处罚的，要先规定处罚种类的标准。例：：建设工程质量管理条例60条：建设单位超过资质承揽工程的，处2%-4%罚款，情节严重的，吊销资质证书。要先制定出什么情况是严重，要吊销资质，然后再制定罚款的标准。三、行政处罚权的细化2、并不是所有的行政处罚项目都要制定减轻和免除的标准①在制定“免除行政处罚的条件或标准”时，各有关单位应注意免除处罚只适用于那些性质和危害很轻的违法行为，在有些情形下就不存在免除处罚问题。按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，只有不满14周岁的未成年人、精神病人在发病期间有违法行为的、违法行为在两年内没有被发现的，或违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的，才可以免除处罚。各有关单位应按照上述原则，结合该违法行为的主体、情节、社会危害性和认错态度等，以及“初犯不罚”制度等，制定“免除行政处罚的条件或标准”。三、行政处罚权的量化例：《收费公路管理条例》第四十九条违反本条例的规定，擅自在公路上设立收费站（卡）收取车辆通行费或者应当终止收费而不终止的，由国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门依据职权，责令改正，强制拆除收费设施；有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得２倍以上５倍以下的罚款；没有违法所得的，处１万元以上５万元以下的罚款。三、行政处罚权的细化②在制定“减轻行政处罚的条件或标准”时，各有关单位应注意减轻行政处罚只适用于那些性质和危害相对较轻的违法行为，在有些情形下就不存在减轻处罚问题。按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十五条“已满十四周岁、不满十八周岁的人有违法行为的”，可减轻行政处罚；按照第二十七条有关规定，只有当事人有主动消除或者减轻违法行为危害后果的、受他人胁迫有违法行为的和配合行政机关查处违法行为有立功表现的等情形之一的，才应当依法减轻行政处罚。同时，应充分考虑该违法行为的适用主体、违法情节、违法次数和数额、社会危害性，以及认错态度等因素，制定量化条件和标准。三、行政处罚权的细化3、有的行政处罚不用制定细化标准。①对处以“责令停产停业、吊销许可证或执照”处罚的违法行为，可不细化。“暂扣许可证或执照的”处罚有暂扣期限的，应制定“在行政处罚种类和幅度内自由裁量的标准”，可不制定“减轻行政处罚的条件或标准”和“免除行政处罚的条件或标准”；如法律、法规未规定暂扣期限的，可不进行细化。三、行政处罚权的细化例：《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条饮酒后驾驶机动车的，处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。三、行政处罚权的细化②警告没有处罚幅度，可以不进行细化。并处警告和罚款的，可以把处以警告作为减轻行政处罚的一项措施。③没收违法所得和非法财物可不进行细化。如《中华人民共和国防沙治沙法》第三十八条规定：“在沙化土地封禁保护区范围内从事破坏植被活动的，由县级以上地方人民政府林业、农（牧）业行政主管部门按照各自的职责，责令停止违法行为；有违法所得的，没收违法所得”。该条所规定的没收违法所得是对违法行为人因破坏沙化封禁土地而获得的违法收益的全额没收，不允许市（县、区）林业、农（牧）业行政主管部门进行减免。三、行政处罚权的细化4、有的项目（羁束法律行为）只需制定罚与不罚的标准，不需制定其他细化标准。例如有的法律、法规或规章规定，对某一违法行为处以基于某一标准几倍的的罚款，或处以基于某一标准百分之几的罚款，没有适用幅度，无自由裁量权，但是按照有关法律、法规或规章的规定，应制定“免除行政处罚的条件或标准”《黑龙江省森林植物园保护条例》第十九条规定“毁坏林木致死的，责令补种致死株数五倍的树木或者缴纳补种树木费，并处以林木价值五倍的罚款”。《黑龙江省森林管理条例》第三十九条规定“受雇和帮工参与盗伐以及为盗伐人提供运输工具的，处以相当于盗伐人罚款额度50％的罚款”。三、行政处罚权的细化5、有关法律法规对某一违法行为一般情节规定了处罚的种类和幅度，同时又对该违法行为加重或从轻情节规定了处罚的种类和幅度。在细化行政处罚权过程中，应将对该“违法行为一般情节处罚的种类和幅度”和“对该违法行为加重情节处罚的种类和幅度”同时纳入在“行政处罚种类和幅度内自由裁量的标准”内进行细化，将“对该违法行为加重情节处罚的种类和幅度”作为一个档次进行细化，并应在对“该违法行为一般情节处罚的种类和幅度”之下制定“减轻行政处罚的条件或标准”和“免除行政处罚的条件或标准”。二、行政处罚权的细化《黑龙江省收费许可证管理办法》第二十五条规定“有收入的事业单位、非企业组织以及代行政府职能实施行政事业性收费的其他单位使用涂改的收费许可证的，由价格主管部门处二千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处一万元以上二万元以下罚款”。1档：免除处罚标准2档：从轻处罚标准3档：2000—10000的细化标准4档：情节严重的标准5档：10000-20000的标准二、行政处罚权的细化6、有关法律法规对某一违法行为，在规定责令其改正违法行为、赔偿损失等措施的情况下，同时规定可以处一定数额的罚款。在细化行政处罚权过程中，应对该违法行为在可以处罚款的幅度内制定在“行政处罚种类和幅度内自由裁量的标准”，并在该幅度之下制定“减轻行政处罚的条件或标准”和“免除行政处罚的条件或标准”。二、行政处罚权的细化例：《森林防火条例》第三十二条规定“过失引起森林火灾，尚未造成重大损失的，责令限期更新造林，赔偿损失，可以并处五十元至五百元的罚款”。二、行政处罚权的细化7、有关法律、法规或规章规定对某一违法行为处某一标准以下的罚款，在细化行政处罚权过程中，可不制定“减轻行政处罚的条件或标准”。（无轻可减）例：《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条有下列行为之一的，可以并处五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；（二）投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的；（三）扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。二、行政处罚权的细化8、各有关单位在制定标准时，所附条件内部逻辑关系必须清楚。①有的部门规定“符合下列条件的”，处500元到1000元的罚款，“符合下列条件的”这一词语本身语意存在分歧，是符合下列条件之一或一部分，还是符合下列全部条件，让具体执法人员难以操作，所以应具体规定为“符合下列条件之一的”、“符合下列条件之几的”或“符合下列全部条件的”。②制定的标准、条件与处罚无关，或关系不大.二、行政处罚权的细化9、在制定“免除行政处罚的条件或标准”、“减轻行政处罚的条件或标准”和“在行政处罚种类和幅度内自由裁量的标准”时，应注意标准的可操作性。例：有的部门规定“两年内未发生违法行为”的，这一条件就很难执行，一是执法人员可从何途径查询当事人的违法记录，以确定违法行为人在两年内是否有过违法行为；二是违法行为人在两年内有过其他种类的违法行为，是否可以认定为不应减轻或免除处罚情形。例：有的细化标准还有”情节较轻“，”情节较重“的表述，这不是细化，是继续模糊化。