用工管理法律风险防范体系

劳动用工法律风险防范2012年8月主要内容前言一、用工管理制度的法律风险二、用工管理文件的法律风险三、用工管理流程法律风险四、用工管理法律风险防范体系的建立前言一、企业用工管理法律风险的原因1、企业老板对用工管理法律风险认识的不足2、小企业无法承受规范用工管理的成本3、企业没有规范的用工管理法律风险防范体系4、部分HR对用工管理法律风险认识的不足5、用工管理法律规定的变化二、劳动争议企业败诉的原因1、违法行为2、管理不善导致无法举证的行为一、用工管理制度的法律风险案例探讨张某与A公司2009年3月1日建立劳动关系，双方没有签订劳动合同，但有工作证，从事机械安装及维护工作；没有办理社会保险；每周工作6天，没有考勤制度；工资每月发放现金。2011年4月1日，劳动者在工作中被机器砸伤截去右下肢，公司不去工伤认定，也不再给张某发放工资。2011年10月20日，劳动者家属申请工伤认定，劳动部门认定工伤2级。2012年4月1日，劳动者申请仲裁，仲裁请求如下：1、请求支付从2009年7月1日起的双倍工资，每月按照4600元的标准计算，合计165600元；2、请求支付从2009年6月1日起周六的加班工资（52天）及未依法放年假（10天）的加班工资合计28345元；3、请求支付停工留新期间工资55200元；4、请求依法享受工伤2级伤残津贴待遇。一、用工管理制度的法律风险1、薪酬制度工资数额争议、薪酬计算（扣除）、薪酬支付2、休息休假制度（考勤制度）事假、病假、年假、婚假、产假、加班和调休制度3、社会保险和福利制度基本养老保险、医疗保险、工伤保险（认定及待遇）失业保险、生育保险4、劳动安全卫生制度职业病检查、劳动保护用品、安全事故与工伤5、员工纪律及奖惩制度（绩效考核制度）不符合录用条件、严重违反规章制度、严重失职、不胜任工作岗位、重大损害的标准6、商业秘密保护制度保密协议与竞业限制协议的效力二、用工管理文件的法律风险案例：劳务合同与劳动合同之争30岁的郭某2000年8月就职于某软件公司。2008年8月劳动合同期限届满前两个月，经公司提议，郭某同意的情况下，双方签订了一份劳务合同书。该劳务合同约定了劳务合同的期限、郭某的工作内容、劳务报酬的计算与发放、应遵守的事项等内容，没有约定郭某的具体工作时间、休息时间及如何处理劳动保险事宜。签订协议公司给郭某社保减员。该劳务合同签订四个年后，郭某从公司下班途中被机动车撞伤，截去右腿下肢。郭某要求公司申报工伤，公司以劳务合同为由拒绝申报。问题1：郭某是否属于劳动关系？郭某诉至仲裁，请求确认工伤。仲裁审理后认为，双方签订的劳务合同违法，双方应当是劳动关系，郭某属于工伤，支持了郭某的诉请。公司不服起诉到法院，一审、二审法院都认定郭某属于工伤。二、用工管理文件的法律风险案例：竞业限制争议原告李先生自2004年5月10日进入被告某电子有限公司工作，担任销售工作。2004年9月30日双方签订竞业限制协议约定：“乙方（指李先生）于离职日起三年内不得自营或受雇于其他单位与甲方（指被告）生产经营相同或类似产品，不得自营包括借用亲属或朋友之名，自己参股或掌控公司经营的行为，违反此项协议，应赔偿甲方损失不低于10万元，并一次性退还乙方在甲方就职期间所领取的全部报酬，以此作为违约金向甲方支付。乙方离职后会得到甲方竞业限制补偿金，发放标准为第一年每月发人民币500元，第二年每月800元。”2008年8月1日，双方签订了最近一期劳动合同，期限为2008年8月1日至2011年12月31日，劳动合同约定：“负竞业限制义务的岗位，签署竞业限制协议，双方按照竞业限制协议规定执行。”2009年5月20日，原告从被告处离职，离职原因未“无法胜任工作要求”。2010年3月20日，被告以原告违反竞业限制约定自营与被告有竞争关系的公司为由，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付违反竞业限制的违约金10万元。2010年6月30日，仲裁裁决原告李先生需支付上海某电子公司竞业限制违约金10万元。原告李先生不服，向法院提起诉讼。二、用工管理文件的法律风险李先生诉称：本人不掌握被告公司的商业秘密。不存在利用被告的商业秘密牟利的前提，所以履行竞业限制的前提不具备。公司辩称：原告掌握被告的商业秘密；《竞业限制协议》是原告自愿签署的，原告不能证明该协议的签署不是原告的真实意思表示，且该协议签署时《劳动合同法》尚未生效，故该协议对原被告均有约束力；被告已经支付了部分竞业限制补偿金。故要求维持仲裁裁决结果。法院认为，2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定竞业限制的前提是，劳动者掌握了商业秘密。本案用人单位每月证据证明劳动者掌握商业秘密，因此，李先生不属于负有保密义务的劳动者，《竞业限制协议》履行的前提条件不具备，李先生无需履行竞业限制的义务。遂判决原告李先生无需支付违约金。二、用工管理文件的法律风险1、《劳动合同》与《劳务合同》2、《保密协议》及《竞业限制协议》3、《培训服务期协议》三、用工管理流程法律风险案例2008年8月，徐某到高科技园区内的一家电子公司谋到了一份人事经理兼总裁助理的工作，每月工资为9000元。应聘时，徐某隐瞒了自己已经结婚的事实。此后在公司工作的四年内，徐女士的工资又逐步增加到13000元。2012年5月，公司与徐女士提前解除劳动关系，双方签订了解除劳动合同的协议。徐女士要求公司支付了相当于四个月工资标准的经济补偿金和一个月替代工资期工资共计65000元作为补偿。同年9月4日，公司经核实，得知徐某在2006年已经结婚，公司认为徐某签订劳动合同时隐瞒事实，构成欺诈，主张劳动合同无效，不同意徐某的请求。问题：徐某如果向仲裁提出申请，该主张是否可以得到支持？一、招聘入职流程甲公司新开发一产品，为打开市场，欲招聘一销售经理，招聘广告中规定必须符合“大学本科以上、三年以上同行业工作经历、吃苦耐劳、有进取心及较强开拓市场的能力”，其中前来面试的应聘者乙完全符合“大学本科以上、三年以上同行业工作经历”条件，并自称本人在该行业有很多人脉，能协助公司尽快打开销路，两个月的试用期内可以保证不少于300万元的销量。甲公司领导对其面试印象非常好，于是确定聘请乙为销售经理，合同期限为两年，试用期三个月，底薪为1.5万元，试用期满后底薪2万元，且有销售提成，但双方并未约定录用条件。三个月试用期快到了，乙完成的销量不足50万元，远低于其300万元的承诺。公司一气之下，以不符合录用条件为由让乙走人。乙对此不服，到仲裁委提起仲裁，要求甲公司支付经济补偿金与代通知金。在庭审中，仲裁员询问“乙的录用条件是什么？有何证明其不符合录用条件？甲公司没有办法举证。问题1：乙的请求是否能够得到仲裁的支持？三、用工管理流程法律风险一、招聘入职流程1、入职通知2、入职前体检3、应聘登记表：（1）身份、学历、资格、工作经历等基本信息（2）是否有潜在疾病、身体缺陷、既往病史等（3）家庭成员（4）特殊人员的商业秘密保密义务及是否存在竞业限制（5）是否存与其他单位存在劳动关系（6）社会保险缴纳情况（7）承诺用人单位可以调查应聘登记表信息的权利4、履行告知义务：规章制度、岗位职责、录用条件等让劳动者签收或其他方式的确认劳动合同履行流程谢某于2009年2月到某机械有限公司工作，双方签订了为期三年的劳动合同。双方在履行劳动合同期间，谢某所在维修班的班长李某依职权安排谢某维修工作，双方因工作分配问题发生争议。双方互有口角，未发生暴力冲突，也未造成其他严重后果。争吵之后，谢某完成了李某安排的工作。事件发生后，谢某仍继续上班，并与李某共事，双方也未再因工作安排等问题发生争执。该单位人力资源部对谢某与李某当时发生争执的问题做了调查，并作出与谢某解除劳动合同的决定。理由是谢某当日的行为严重违反纪律和用人单位的规章制度，即：公司职工奖惩制度第23条规定：不服从班组工作安排，造成不良后果的及第24条规定：制造谣言、诬蔑诽谤他人、挑起事端、扰乱公司正常生产或工作秩序的……；给予解除劳动合同处理。2010年4月20日，谢某以用人单位的处理决定没有事实和法律依据为由向劳动争议仲裁委提出如下仲裁请求：支付因违法解除劳动合同双倍赔偿金合计7500元（2500元×3个月）。问题1：谢某的请求是否能够得到支持？仲裁委认为：谢某的行为是否属于23条的行为企业提供的证据不足以证明；另外，如谢某的行为调查结果属实对是否符合严重违反规章制度，公司的规定不够明确。因此，仲裁委支持了谢某的请求。2、劳动合同履行流程2、劳动合同履行流程（1）劳动者违约或违法履行劳动合同的证据管理（违纪事实证据、书面通知证据、员工奖罚证据等）（2）企业依法履行劳动合同的证据管理（工资支付证据、休息休假证据、员工培训证据、社会保险证据、劳动安全保护证据等）。3、劳动合同变更流程调岗纠纷案例：2005年4月6日，王某进入某上海某软件公司工作，2011年3月，公司以王某不服从工作安排、工作态度恶劣、引起客户不满、致使公司信誉受损为由向王某发出了2次书面警告。由于王某表现没有改变，此后，公司以不胜任工作岗位为由下达了《岗位调整通知书》：对王某予以降职降薪处理，自2011年4月1日起职位由高级技术顾问调整到其他部门，工资由原来的每月2万元调整为每月1.2万元。王某不服，拒绝到新的岗位上岗，于2011年8月1日向劳动争议仲裁委提请了仲裁，要求公司按照原来的工资标准补足4月份扣发的工资。问题1：王某的请求是否能够得到支持？仲裁庭审理后认为，虽然公司给王某发出了两次书面警告，王某要求符合法律规定，仲裁因此支持了王某所有请求。公司不服，向法院起诉。法院认为，公司以不胜任工作岗位为由调整工作岗位，应当提供不胜任工作岗位的证据，公司提供的书面警告不足以证据证明劳动者不胜任工作岗位，支持了王某的请求。3、劳动合同变更流程1、可以调岗的情形（1）不胜任工作岗位（2）负有保守用人单位商业秘密的劳动者，用人单位可以在劳动合同中与劳动者约定脱密期，在脱密期间用人单位可以将劳动者调整至非涉密岗位。（3）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作。（4）《职业病防治法》第三十二条对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。（5）《女职工保护规定》第七条女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。2、用人单位在合同中约定或规章制度中规定可以调岗的法律效力3、劳动者拒绝到新的工作岗位，是否可以视为旷工4、如何合理调岗，提升企业的竞争力：工作内容与劳动报酬劳动合同的续签和解除4、劳动合同续签流程5、劳动合同解除流程陈女士于2010年3月入职一电子公司，双方签订了一份为期3年的劳动合同，合同中特别约定：如违反公司规章制度，情节严重，公司有权提前解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。2011年6月10日，陈女士接到公司的一份解雇通知，解雇理由是陈红上班时间经常上网聊天，根据公司规章制度，三次以上在上班时间上网聊天的视为严重违纪，公司可解除劳动合同。陈女士认为她一直不知道公司有该规定，认定公司的解除行为违法，申请仲裁要求公司继续履行劳动合同。问题1：该规则制定是否对陈女士有效？她的请求是否能够得到仲裁支持？解除劳动合同1、解除劳动合同的原因2、解除劳动合同的法律审查3、解除劳动合同的事实审查4、解除劳动合同的协商5、劳动争议的仲裁与诉