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实证-规范的法学研究：法律教义体系及其发展——读《法学的观念与方法》一、导言死板的教义学研究备受挑战，灵活的交叉学科研究又被认为离题甚远，法学学术面临着一场身份危机。1对此，杨·斯密茨写就《法学的观念与方法》，从法学关心的问题出发，检讨四种研究类型，重构了法学的规范性视角，把“个人与组织在法律上应当做什么”确立为法学的核心问题，进而提出了一种“实证-规范”的研究方法，调和了传统法学与现实主义之间的矛盾，找到了一种可行的法学知识积累、创新的目标和方法，最后基于法学学术的性质，对法学研究与教育的现状与未来加以分析。作者秉持了经验主义的演进式的法律观，将法律与国家权威适当剥离，打破了“在权威之下工作而忽视探索精神”的实在法研究的藩篱，在强调规范性研究为核心的实践智慧的同时，又重视教义学提供素材、进行甄别、增强融贯的重要作用，阻却将法学的规范性研究推入意见的深渊。本文首先对作者论证思路的展开进行梳理，并指出一些论证上的不足之处，然后将重点探讨法律进化观和法教义学的社会价值。二、本书论证思路的展开与不足作者在第一章将法学关心的问题归结为四种，包括（1）如何阐释法律？（2）应当如何阐释法律？（3）适用某种法律规则会带来什么后果？（4）法律是什么？2相应的，存在四种可行的法学研究方法。作者在第一章中，主要针对问题（1）、（3）、（4），介绍了a.描述的方法、b.实证的方法和c.理论的方法。描述的方法主要是传统的教义学的描述，它往往将实在法描述为一种具有融贯性的体系，并且对法律的描述采用了与法律实践者相同的语言，形成了一种内部的规范性视角，其规范性表现在，体系化过程中对材料的筛选和解释建构了法律的内在逻辑，它以共识性的教义体系存在，供给了规范内部视角的法律问题的答案，其解答方式无外乎：法律规定应当如何。3实证的方法主要是分析法律的适用和效果，是一种现实主义的进路，将法律对象化并置于社会或经济之间，带有法律工具主义色彩。这与强调法律内在逻辑的教义式描述方法存在明显的矛盾。4这里，作者把社会学和经济学对法学的研究也划分为一种描述，但又在实证的方法下讨论，存在方法上的混同，或者说描述本身不是一种与实证对应的方法，而只是研究的目标，作为“是什么？”的替换词。理论的方法采取的是一种元法律视角，例如“法律是什么？”这个问题中的“法律”带有整全性，是指法律这个现象。元法律视角还牵涉到法律的效力、法律的正当性、法律与道德的关系等等问题，这是一种法哲学或法律理论的理论建构路径。作者指出，这种研究也不断受到实证主义的影响。5第一章分析了三个问题对应的三种方法之后，作者在第二章中，专门就问题（2）对应的规范性方法进行讨论。如果高质量的研究意味着知识的系统化、普适性、可复制性以及方法论被公认有效6，那么把法学研究与实在法捆绑，传统法学的教义式描述就无法摆脱不确定和非科学的低质量诟病，只好把法学研究方法的桂冠拱手让给实证性研究或理论性研究。1[荷]杨·斯密茨：《法学的观念与方法》，魏磊杰、吴雅婷译，北京：法律出版社，2017.页1-6.对传统教义式研究的挑战至少最早来自基尔希曼基于实在法的不稳定性的批评，又受到科学实证主义的冲击，而对跨学科研究的批评主要来自法学教育与法律实践的脱节。2同注1，页10.3同上，页14-24.4同上，页31-36.5同上，页10，36-38.6同上，页43-44.7因此，作者检讨了传统法学的内部规范视角，提出了外部的规范视角对法学的规范性进行重构。其必要性有二：（1）法官的法律论证并不是单纯的适用法律，暗含了一种为规范判断的伪装8，学者恰恰要指出这种规范性判断，并提供理据。一旦对实在法与法律应当如何阐述做出区分，内在视角便会被抛弃。超越实在法的规范性变成了法学的空白之地；（2）法律越发欧洲化，动摇了法律是被具有民主正当性的国家机构创制的观念。9在我看来，作者这两点都是在强调实在法基于权威的自明性受到了动摇，意在寻找一个不依赖于官方机构的法律效力基础。可是，除了以上两点，法律体系本身的缺憾也会使得内部视角存在问题，疑难案件的存在恰恰证明了这一点，尽管作者在后文有类似的表达，但是在论证的逻辑上，是有待商榷的。仅从上述两点必要性上谈论引入外部视角的规范性重构是不够的，作者增补了上述两点理由背后的理论基础，并在第三章讨论了新规范性法学在方法上可行性。作者指出，法律作为自发秩序——与官方机构创制的秩序相对——是自然选择的产物，而非基于永恒人性的精心设计，特别是私法的发展独立于政治化与民主化的政策决定过程，有其自身的理性，是从过去成长起来并且出于成长之中的有机体，并且体现着某种路径依赖和改革粘滞。10在第三章，作者对教义式研究方法、法律经济学、实证研究方法以及基本权利主张进行考察，分别从四个方面，即：a.教义学无法提供确定性；b.功利主义原则并不是通行的；c.法律具有非工具性面向、实证研究结果可以多元解读以及实证问题本身的重要性存在争议；d.基本权利的抽象性以及权利之间的冲突，分别否定了利用上述几种方法试图彻底解决规范性问题的尝试，指出了他们的有限性。因此，法学本身旨在承认并试图在论辩中处理这种规范的不确定性。把规范性判断交给被作者剥离了权威的法学研究11，面临的最要紧的质疑就是法律是否沦为个人的偏好？因此，作者提出了“实证-规范”的研究方法，这种方法将现行法视为规范性论证的一种信息来源，而现行法域成为了解决彼此冲突的不同观点的实验室。其他法域的经验、甚至其他规范体系的观点都可以作为材料，比较的方法被广泛使用，强调论据的实质性论证取代了依靠权威的法律解释，体现了一种试错的经验主义的智慧。12另外，将这些论据置于现有的规范环境（内国法）去考察，又可以得出一个面向具体法律实践的答案。13接着，作者以强调必要性和回应可能的质疑两种方式，为他的新方法论张目：必要性表现在，由于（1）国家层面上缺乏道德观念的统一性，基于国家法的逻辑论证越发缺乏说服力14，以及（2）欧洲化程度日益加深，法律超越了国家的界限，使得法学的关注点从规则转移到了论据，更强调实质性的论证15。因此，需要一种旨在识别论据的“实证—规范”法学。追求统一的法律规则或普遍性的法律原则变得不合时宜，论据使用的相似性成为了衡量法律统一性的标准。167同上，页51.8伪装的必要性在于：大陆法系国家强调立法是法律创制的主要方式，约束法官的自由裁量，对法官造法采取消极态度。9就像此前法律的正当性来自法律的本质，此后法律面对全球化，其正当性基础也应当被重新审视。参见上书，页53.10同上，页55-64.11作者认为，法律具有自生自发性，而且法学作为论辩之学，规范之学，应当超越实在法的藩篱，把研究视野放宽。参见，页49-65，87-93，104.12同上，页85-91.13同上，页92.14同上，页93.15同上，页94.16同上，95-103.可能的质疑是这种方法如何裁决一件纠纷以及在这个过程中教义扮演了什么角色。作者诉诸于实践智慧，指出法学具有论题学的结构17，其遵循更多的经验法则而非体系化之后的纯粹的形式逻辑法则。18法教义学可以防止实践智慧走入纯粹的主观领域，扮演着实践智慧渊源的角色，因为法律教义是对法律规范进行细微甄别，反映法律在细微差别之处展示出的灵活性。即造就了法律事实又增强了法律的融贯性和清晰度。19但是，作者对法教义学的概述是零散的，容易造成一些困惑，特别是法教义学和实在法之间的关系如何？法教义学与系统化的关系如何？法教义学与法律内部视角关系如何？其实，法教义学类似于法律的通说，它是在实在法的基础上，对实在法进行筛选和提炼产生的法律教义，他影响着人们对法律的理解。法律教义强调法律内在的逻辑性，因此系统化是法律教义学的必然走向，而系统化是要经过法学家的创发过程的，是一种创新性的表现。法教义学与法律内部视角的关系在于，法教义学提供了一套法律内在逻辑，它可以为法律实践提供内部证成的方案。此外，法律或多或少是以教义的方式呈现的，人们在教义的基础上理解法律。因此，法律知识的演进可以被看作是法律教义体系的演进。新的研究方法对论据的强调不是要推到法教义学建立的体系，而是要在体系所不能及之处，以及面临多种方案抉择之时，确立规范，推动体系的更新。因此，法教义体系作为一种内部证成的方式，具有其特殊的法治价值，德沃金将这种融贯性理解为一种德性。而法律的规范性必然还要一种外部证成，这就是立足于经验世界的实证主义的着力点所在。因而，作者“实证-规范”方法的意义恰恰在于它兼顾了内部视角和外部视角，把法的安定性、融贯性、确定性等内在价值与法的工具价值相协调，也符合作者先前提出的进化的法律观。对于法律进化观与法教义学的讨论，在下一节将详细展开。综上，侧重论据的考察使得法律知识库不断扩充，并且这种方式不排斥既有的体系划分；“实证-规范”的研究方法得以明确；对论据的关注超脱了内国法的边界，具有了普遍性的特征。因此，作者认为，规范性法学具备了学术科目的资格。20前三章主要是对法学学科性质的探讨，确立了法学是一门对应当做什么存在彼此冲突之论据的学科，第四章将带着上述结论，深入到法学教学科研的组织方式与创新性研究和方法之价值等问题。作者强调了创新的重要性和多元性，不同的创新性研究各有其价值。法学中的创新是通过多种角度对不同的论据加以权衡所产生的。21因此，必然存在着方法论的多元主义，当然这种多元主义的强调不排斥法学学者的方法论自觉，法学方法论的特殊性在于，方法论本身不能提供知识可靠性的确证，法学知识的客观性来自于学者的共识或通说。22因此，同行评价和适当的学术自主性显得尤为重要。就具体的学术组织而言，由一个研究团队担负研究项目的组织形式，优势表现在，（1）激发学术讨论，促进不同视角、不同学科之间的互相启迪；（2）研究团队所具有的较为庞大的框架为个人创新提供场域；（3）“研究院”的形式使得研究团队中代际传承成为可能。23另外，认为大学的主要目的不是为一般公众服务，而是要推进基础性研究的理想，受到了市场思维的干扰。主要表现在效率思维营造了对学者的不信任以及相应的控制和问责机制，效率思维源自新公共管理理论的原则，认为研究者的竞争会提升研究质量，这种观点预设了存在一种可以评估的绩效指标。但是绩效指标存在缺陷：（1）它将无法评估的项目视作不重要排除在外，使得形式化的绩效评估缺乏同行间的实质性判断，绩效指标只会评估出平庸的操作17法学的论题学结构是指以法律问题为中心，确定论题目录，并寻求答案的方法。详见[德]菲韦格《论题学与法学》，舒国滢译，商务印书馆，201218同注1，页104-10719同上，页107-109.20同上，页113-114.21同上，页117-124.22同上，页125-141.23同上，页142-146.者，而使得真正的研究者缺乏自由创造的激情；（2）学者间的学术竞争固然存在，但是基于新公共管理理论的竞争使得学院之间山头林立，造成开放性、讨论与合作不足。24针对上述问题，一种可选择的方案是（1）正确定位绩效指标的地位，它仅仅作为一种工具，不能取代同行评审对质量本身的关注，其用途也必需受到限制。（2）虽然同行评审不能成为最理想的方法，但却是一种不坏的选择。但要明确方法论的多元主义，反对抽象地对不同类型研究加以高下判断。高校聘用研究人员可以提高准入门槛，准入后扩大研究人员的自主权。（3）反对行政领导基于个人偏好而刻意支持某种类型的研究，要形成管理者与学者之间的使命共识。25法学教育要摆脱实证主义化和国家主义化，推崇一种重视思维方式的国际化的研究，因为（1）法律的超国家化趋势；（2）国际化有利于满足学术研究的要求：对于不同规范性论据意涵的探究和比较。（3）国际化带来的智识刺激，有利于吸引更优秀的学生参与其中。26对国际化的强调，使得法学教育以话题为中心，不拘泥于具体法律文本而重视对论据的探寻，对语言的要求也以国际教科书出版规模为标准。27三、法律进化观与法教义学法律进化观认为法律的发展是一个自然演进的过程，根植于社会实践本身28，法律的变革与社会变迁相联系，法律体系是动态的，但本质上是保守的。29实在法存在于社会