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1徐XX诉彭宇人身损害赔偿纠纷一案代理词尊敬的审判长、审判员：我受原告徐寿兰的委托，担任原告徐寿兰诉被告彭宇侵权人身损害赔偿一案的代理人。在接到本案后，我查阅了相关资料，收集了相关证据，听取了被代理人的意见，参加了今天的法庭调查，对本案有了一个清晰的认识和了解。现发表代理意见如下，以供法庭参考：一、关于本案的事实2006年11月20日上午，原告在本市水西门公交车站等候83路车，大约9时30分左右，有两辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告第一个从公交车后门下车，双方在不经意间发生相撞，被告发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗。原告被送至医院并经诊断，原告摔伤致左股骨颈骨折，需住院施行髋关节置换术，费用需数万元，双方因赔偿问题发生纠纷，未能达成一致，所以原告儿子在南京市公安局公共交通治安分局城中派出所报警，派出所对该起事故进行了处理并制作了相关笔录，但原始笔录由于派出所保管失当导致丢失。对于本案的事实，我做以下3点详细说明或说理：1、被告到底是肇事者还是活雷锋，即原告与被告是否存在事实2上的相撞。许多人对原告提出质疑，为什么不在当场指认出肇事者，而是在医院才指认彭宇是肇事者。首先，大家都了解这样一个事实，在被告和被告证人彭二春发现并扶起摔倒在地的原告时，原告表情痛苦、脸色苍白，推断其伤情严重，加之事后八级伤残的鉴定结果，也证明了其伤情的严重性。在这种情况下，原告所能做出的反应，是应该迫不及待地高声疾呼：“撞人了！撞人了！”还是节省应付外界的力气来专心疼痛呢？所以，原告没有义务当场指认是谁撞了自己，相反，原告在任何时候、任何地点指认谁是肇事者是自由的，而不应该受到约束或限制。其次，被告第一个从车后门下车，在人来人往中，对别人的碰撞也不是不存在可能性。第三，被告证人陈二春当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地后的情形，所以其不能证明原告当时倒地的具体原因，当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。综上所述，如果说原告诬陷被告，这才是最大的诬陷，这是没有经过独立思考、随声附和不负责任的价值判断。所以，被告是肇事者的极大可能性没有理由排除，当然，被告不经意地将原告撞倒在地后将其扶起送至医院的行为也表明了他是一名负有责任的肇事者。2、对非法证据原则排除的质疑，即原始记录照片是否具有证明能力和证明力。在本案中，原告儿子XXX用摩托罗拉A780手机拍摄了派出所制作并遗失的原始笔录，从拍摄的时间来看，是制作笔录的第二天，3即2011年11月21日，拍摄照片的准确时间是从事通讯工作，对电脑和通讯设备精通的被告证实的，由此看来，在时间上排除了原告在几次开庭的准备阶段弄虚做假证的可能性。本案先后在2007年4、6、7月开庭，在前两次开庭中，原告并没有出具原始记录照片，这使得一些人在心里犯嘀咕：为什么一开始不把此证据呈现在法庭之上？诚然，该份证据的收集确实存在瑕疵，也正是瑕疵的存在使得原告对出具此份证据而感到畏手畏脚，以至于在前两次开庭后纠纷未果的情况下到了第三次即本次开庭才公开此证据，欲在证据充分的情况下早点结束这长达半年之久的庭审程序，让其已年过六甲的原告安心养伤，不再受其往返法庭的折腾之苦。但根据相关司法解释，此份证据并不是瑕疵到可以用许多人口中“非法”这样敏感而严重的字眼来形容：1995年2月6日，最高法院针对河北省高级人民法院的一则请示，做出《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，该《批复》认为：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。从多年来的实施效果看，该批复虽然对禁止当事人以偷录偷拍方式收集证据起到了积极作用，但也带来了影响实体公正的实现、不利于保护合法民事权益、放纵违法行为人等负面效应。最高法院也注意到1995年2月《批复》存在的问题，于是在2001年12月颁发的《证据规定》第68条中重新设置了非法证据排除规则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作4为认定案件事实的依据”。从本案原始笔录照片证据的取得来看，并没有侵害到《证据规定》中所说的他人的合法权益，包括被告的合法权益，同时也没有违反民法中任何一部法律中的禁止性规定，所以，对该证据适用非法证据排除性原则从何谈起？从证明力的角度来看，该份证据经过派出所沈警官的证言证实，实属他的字迹，并结合照片的拍摄时间来看，此份证据的证明力达到了高度的盖然性。至于被告对其真实性的怀疑，则要提出动摇此证明力的证据，根据《民事诉讼法》第64条举证责任的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如若不能，便要承担起不利后果的责任。3、法律的普遍性和例外对待。法律的普遍性体现在两个层面：立法领域和司法领域。在立法这一层面上，法律要求赋予社会主体相同的权利和义务，不能让有些人享有特权，而让另外一些人承担太多义务；在司法这一层面上，法律要求对违法者一视同仁，不能有所分别，区别对待。与此相对应，法律的例外对待，也体现在立法和司法这两个层面上，第一领域，法律的例外对待要求在划分权利和义务，设定法律责任时要因人而异，有所分别，要特别看顾一部分人，如弱势群体；第二领域，则要求在对违法者做区别对待，相似的案件可做截然不同的处理。从法律发展的角度上看，法律的普遍性维护着每个人最起码的公平和正义，保障每个成员在法律面前享有平等的地位。但无论是从法理界仁人志士的呼吁、实体法《侵权责任法》中举证责任倒置还是从《最高人民法院5对民事诉讼证据的若干规定》第七条—在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担的规定来看，都体现了法律“例外对待“对法律“普遍性”的挑战。而这样的挑战，正是法律与时俱进、人性化、进步的表现。原告是正走向古稀之龄的老太，其生理和智力状况早已在下坡路上，其举证证明能力弱是不言自明的，法律举证责任的保护天平应该向其倾斜，而应该让被告承担较多的举证责任。二、关于赔偿费用1、医疗费。根据原告的住院记录、伤残鉴定书、医疗票据等证据，合计医疗费40460.7元。2、护理费。原告住院期间护理费897元以及出院后护理费3600元。由于原告为六十多岁的老人，本次事故造成其左股骨颈骨折且构成八级伤残，其受伤后到康复前需护理，合计护理费4497元。3、住院伙食补助费。原告住院共计35天，合计费用为630元。4、鉴定费。伤残鉴定费为500元，有鉴定费发票予以证明。5、残疾赔偿金。原告伤病为八级伤残，提出残疾赔偿金71985.6元的赔偿请求。6、营养费。结合原告伤情，提出1500元的赔偿请求。7、精神损失费，由于摔伤并手术后，身体和心理备受疼痛的折磨，提出2000元的精神损失赔偿请求。原告各项损失合计为121573.42元。6综上所述，我们认为本案事实清楚，证据确实充分，被告应当赔偿给原告赔偿费121573.42元。请法庭依照法律对上述理由认定，做出依法判决。委托代理人：XX律师事务所律师XX2007年7月20日