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第八章国际投资的国际法制（Ⅰ）第一节双边与区域性协定一、双边投资条约的产生与发展•双边投资条约（bilateralinvestmenttreaty）是东道国与投资国调整两国关系，促进和保护两国国民在对方缔约国境内投资的主要法律手段。•两个时期：–19世纪中后期-20世纪40年代。强权国家通过与落后国家签订双边的“友好通商航海条约”扩大本国在落后国家的利益，保障私人贸易和投资的安全。–二战结束-20世纪70年代。殖民地和半殖民地独立，欧美许多发达国家对外投资激增，发展中国家引进外资，为避免有关政治法律风险，达成有关保护投资的专门双边条约。二、双边投资条约的类型•（一）友好通商航海条约。•在20世界50年代以前，投资国与东道国间调整两国投资关系、保护投资的条约是“友好通商航海条约”（friendship,commerceandnavigationtreaty）。美国于1778年同法国缔结世纪上第一个友好通商航海条约，目前，美国对外订立的此类条约130多项，1966年，不再订立此类条约。“友好通商航海条约”主要内容•“友好通商航海条约”调整的是两缔约国间商务关系，确立两缔约国间的友好关系，缔结双方对对方国民的商务活动给予应有的保障，赋予对方缔约国通商、航海的自由权，其政治性强、条文简单而笼统、所涉及的范围广泛。这种条约规定有保护对方缔约国商人及其财产和有关投资的条款，但主要不是保护私人投资，其基本内容是：外国人入境、旅行和居住的权利以及个人基本自由权；外国人的待遇标准；对外国人财产权的保护，包括对外国人资产和既得权的保护、征收与国有化的补偿；商事企业活动及其管理；税收待遇；外汇管制；商品交易；航海与商品运输；争端的解决与管辖。(二)双边投资保证协定•双边投资保证协定(bilateralinvestmentguaranteeagreement)，又称美国式双边投资协定(U.S.A.Modelofbilateralinvestmentagreement)，是在20世纪50年代在友好通商航海条约基础上演变而来的一种保护投资的专门双边条约，主要被美国所采用。•其基本内容是：政治风险保证，确认投资国海外投资保险机构在有关政治风险事故发生时依保险合同向投保人赔偿后取代海外投资者地位向东道国政府索赔的代位求偿权和其他相关权利，缔约双方因索赔问题发生纠纷时的处理程序。•双边投资保证协定的目的在于使投资国的国内保险合同的法律效力通过国际条约得到东道国正式确认，使国内法上的权利上升为国际法上的权利，从而使东道国承担了在国际法上约束力的政治风险赔偿义务，最终使原属于投资国国内私法中的代位求偿权被“国际化”。•从1950年代到目前，美国已与100多个发展中国家签订了双边投资保证协定，是当代投资国中签订双边投资保证协定最多的国家。我国于1980年和1984年分别以换文形式与美国和加拿大两国签署了投资保证协议。(三)促进和保护投资协定•促进和保护投资协定(AgreementforpromotionandprotectionOfinvestment)又称联邦德国式双边投资协定(FederalGermanymodelofbilateralinvestmentagreement)。20世纪60年代被联邦德国使用。•其特点是：重点在于促进和保护投资，其内容具体详尽，既有处理争端的程序性规定，又有关于投资者与投资的待遇、外汇风险保证、国有化补偿的具体标准与计算方法、战乱险的保证等方面的实体性规定。由于这类协定能够为投资国的海外投资提供充分有效的保护，故其一问世便得到欧洲其他国家采用，后被绝大多数发达国家和发展中国家所采用。•迄今为止，已有133个多个国家签署了总计近600项这类协定。•美国于20世纪80年代以后也开始采用这类双边投资协定保护其海外投资。可见促进和保护投资协定成为调整国际投资关系的一种行之有效的国际条约。双边投资条约的作用•双边投资条约是调整两国间私人投资关系最有效的手段，对于促进国际投资和国际经济技术合作的发展，具有不可替代的作用。•1、双边投资条约在国际法上对双方当事人具有法律拘束力，若当事国一方不遵守条约，就会产生国家责任。•2、双边投资条约可以顾及当事双方国家的特殊利益，因而易于在互利的基础上谋求协调一致。•3、双边投资条约可以加强或保证国内法的效力。•4、双边投资条约，特别是促进与保护投资协定，既含有关于缔约方权力和义务的实体性规定，又有关于解决投资争端的程序性规定。三、双边投资条约的主要内容•双边投资协定因国家不同而内容有别。综合双边投资保证协定和促进与保护投资协定，各国比较一致的有：受到保护的投资、投资待遇、利润及其他收益的回流权、国有化风险的保证、代位权、投资争议的解决。•(一)受保护的投资。受保护的投资是缔约双方共同承认的保护的客体，一般在“投资定义”这一条款中予以规定。双边投资协定都明确规定投资的定义、内容或种类。•(二)投资待遇。各国在双边投资协定中，一般原则性地规定给对方缔约国投资者及其投资和与投资有关的活动的保护以公平合理待遇、国民待遇或最惠国待遇。实际上就是给予国民待遇(给予与东道国国民的平等待遇)或最惠国待遇(给予与第三国国民平等待遇)。•(三)利润及其他收益的回流权•利润及其他收益的回流权是指缔约国在投资协定中保证缔约一方的投资者有权将其在缔约对方境内因投资所获利润、利息、股息等合法收益兑换成自由外汇或本国货币汇回本国，缔约对方不得采取歧视性措施加以限制、禁止，或者在该缔约对方国际收支发生严重困难或汇出将恶化其国际收支时，应保证在限制外汇方面给予公平合理的待遇。•(四)国有化风险的保证•在双边投资协定中关于政治风险的保证，除了上述回流权保证外，主要的是对国有化风险的保证。在这项保证中，规定了国有化的条件、方式、国有化赔偿标准与计算、支付方式。国有化的条件是：东道国实行国有化措施应基于公共利益之目的并根据本国法律规定或法定程序采取；国有化措施是非歧视性的，或不违反特别的约定，在实行国有化措施时必须给予赔偿。•(五)代位求偿权•代位求偿权是指投资国的海外投资保证机构对承保范围内的政治风险损失予以赔偿后，取得原投资者相应所有权和请求权，并取代原投资者的地位，进行代位求偿，向东道国索取投资者的损失赔偿金。对代位求偿权的规定是美国式投资保证协定的重要特点和内容。•(六)投资争议的解决•在双边投资协定中都要规定缔约国因投资协定条款的解释和适用发生争端以及因代位索赔问题发生争端应当采取的解决办法。几乎所有的投资保证协定和促进与保护投资协定，都规定采取双方谈判、协商解决或组织成国际临时仲裁庭解决。四、中国签订双边投资协定的实践•我国与他国签订的双边投资协定是我国参与调整国际投资关系的主要国际法律，这些协定对改善我国投资法律环境、鼓励外来投资，保护外国投资者投资安全与权益，促进我国对外投资，保证我国海外投资者利益和安全起着重要的作用。它们弥补了我国关于外来投资和对外投资的国内立法的不足，为我国健全国际投资保护之国际法制开辟了广阔的前景。基本内容•（一）保护的对象•是指投资、投资财产和投资收益，但投资、投资财产和投资收益究竟包括哪些，则在不同的协定中有不同的规定。•(二)投资和与投资有关活动的待遇•我国给予外国投资和与投资有关活动以公平合理待遇，在具体运用上则给予有限制的、互惠的、无补偿条件的最惠国待遇和少数国家少数领域的国民待遇。•1．公平合理待遇•在我国与外国缔结的投资协定中，均有公平合理待遇的规定。我国规定的公平合理待遇与其他国家的投资协定中规定的一样，是在广泛的意义上使用的，它具有原则性，是一项抽象的待遇标准，它独立于最惠国待遇、国民待遇之外，并对国民待遇和最惠国待遇起指导和补充作用，它反映了我国给予外国投资者待遇、确定外国投资者法律地位的总体精神。•2．最惠国待遇•我国与外国缔结的所有双边投资协定中规定了最惠国待遇。我国赋予的最惠国待遇是以下几种形式的最惠国待遇：–(1)实行互惠的最惠国待遇。–(2)实行同类协定与非同类协定并存的最惠国待遇。–(3)实行专项给予和概括给予相结合的最惠国待遇。•3．国民待遇•自1982年我国与瑞典首开缔结德国式促进与保护投资协定以来，已近20年。在这20年里，国民待遇在我国所签订的投资协定中经历了从否定到部分肯定的发展过程。•(三)政治风险的保证•我国所签投资协定中关于政治风险的保证集中在对国有化及其补偿的保证、投资收益回流权的保证。在与某些国家签定的协定中还规定了战乱险及其损失补偿的保证。•(四)代位权•在我国与所有国家(无论是实行国内法海外投资保证制度还是国内法上无此制度的国家)签订的双边投资协定中都规定了东道国政府有限制地承认投资国因对投资者的保险支付后取得原投资者地位，代位行使投资者权利的权力。•(五)投资争议的解决•我国的投资协定中规定了两种投资争议：一为东道国与投资国国民间的投资争议，另一为东道国与投资国对投资协定的解释和适用发生的争议。