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第八章国际投资争议的解决第一节国际投资争议的特点一、国际投资争议的概念及类型（一）国际投资争议的概念国际投资争议,或称跨国投资争议，有广义和狭义之分。广义的国际投资争议包括任何涉及两个或两个以上国籍的自然人、法人或外国政府、外国公司机构因国际直接投资及国际间接投资而引起的争议，狭义的国际投资争议仅涉及因私人直接投资而引起的各种争议。（二）国际投资争议的类型与特点本书中的国际投资争议仅指狭义的国际投资争议，它包括以下三种类型：1．外国投资者与东道国政府之间的争议2．外国投资者和东道国投资者之间的争议3．外国企业和外商投资企业与东道国国内其它企业之间的争议二、国际投资争议的解决方法（一）非司法方式1．谈判与协商协商（Consultation）或称磋商，是一种在友好的气氛中进行谈判的方式，指争议发生后，争议双方互相谅解、互作一定的让步，自行达成协议。2．斡旋与调停斡旋（Goodoffice）是指第三国或国际组织、私人机构或个人为了帮助发生投资争议的国家和个人和平解决争端，促使双方直接谈判的活动。调停是第三国直接参与争端方的谈判，以调停者的身份，提出条件作为谈判的基础，并调和、折衷争端各国相反的主张或要求，缓和或平息它们之间的敌对情绪，使争端双方达成协议.3．调解与和解现代意义上的调解是指双方在第三者的主持下，分清是非，消除误解，在互谅互让的基础上达成协议，以使争议得到解决。4．外交保护外交保护也是解决外国投资者与东道国政府投资争议的传统方法之—。外交保护是指当本国国民在国外遇到损害，依该外国国内法程序得不到救济时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。5．东道国当地救济用尽当地救济原则是指在投资争议发生时．外国投资者必须尽可能利用东道国—切可利用的救济手段，包括司法、行政、仲裁各方面的程序，寻求救济，只有在东道国拒绝司法，拖延诉讼、执法不公而使投资者得不到应有的救济时，即只有当外国投资者尽先通过在东道国国内可能使用的一切救济手段寻求救济而无结果时．才能诉诸外交保护。这是一项公认的国际法原则，它的理论依据在于属地管辖权优先原则及国家主权平等的原则。（二）准司法方式仲裁，又称公断，作为由与争议无关的第三方解决当事人之间争议的一种方法，有着悠久的历史，是“构成文明法律制度的基础”。仲裁有国内仲裁和国际仲裁之分，国际仲裁又分为国家间仲裁和国际商事仲裁。前者主要用于和平解决国际争端，后者是专用于解决国际商事交易中争议的仲裁。（三）司法方式国际法院是根据《联合国宪章》建立起来的,是联合国的主要司法机关。国际法院具有诉讼管辖权和咨询建议权,其主要职能是和平解决国际争端.第二节《解决国家和他国国民投资争端公约》《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（ConventionontheSettlementofInvestmentDisputesBetweenStatesandNationalsofOtherStates）简称《1965年华盛顿公约》，1965年3月18日缔结于华盛顿，1966年10月14日生效。该公约是在国际复兴开发银行（世界银行）主持下缔结的、为解决一缔约国与其他缔约国国民间的投资争议的多边国际公约。《1965年华盛顿公约》包括一个序言和10章75条。其目的在于提供解决国家和外国私人投资者争议的调节和仲裁的便利，促进相互信任的气氛，并鼓励私人资本的国际流动。公约决定在华盛顿成立“解决投资争端国际中心”（ICSID），作为解决缔约国与其他缔约国国民争议和实施公约的常设机构。1966年，解决投资争端国际中心成立，该中心具有独立的法人资格，并享有公约规定的特权和豁免权。《1965年华盛顿公约》争议的解决方法有调解与仲裁两种。对于解决案件的法律，公约允许当事人协议选择，如无此协议，则适用争端缔约国的法律以及可以适用的国际法规则。“解决投资争端国际中心”受理的案件，有排他管辖的效力，同时，“解决投资争端国际中心”受理案件以后，也不得借口法律无明文规定或含义不清而暂时不作出裁决。裁决结果对双方有拘束力，不得进行上诉或采取任何除本公约规定外的补救措施。各方应遵守和履行裁决。此外，公约还就国家主权豁免、公平与善意原则、用尽当地救济原则等内容作了规定。《1965年华盛顿公约》是成员广泛、影响力较大的一个公约。中国于1990年2月签署，1990年7月批准加入该公约。二、ICSID仲裁体制的基本框架（一）宗旨《公约》在序言中阐述了该公约的宗旨和目的是为“创立一个旨在为解决国家和外国投资者之间的争议提供便利的机构”，以有助于“促进相互信任的气氛，从而鼓励国际私人资本更多地向那些希望引进外资的国家流入。”（二）“ICSID”的组织机构和法律地位、机构设置1、法律地位：ICSID具有完全的国际法律人格，其法律能力包括缔约能力，取得处理动产、不动产的能力以及法律诉讼能力。ICSID在完成其任务时，在缔约国领土内享有特定的特权和豁免。2、机构设置根据公约规定，中心设有一个行政理事会、一个秘书处、一个调解员小组和一个仲裁员小组。其中，行政理事会由各成员国派遣一名代表组成，世界银行行长是行政理事会的当然主席，但无表决权。秘书长和所有副秘书长都由行政理事会主席提名，并经行政理事会三分之二多数票选举产生，任期不少过6年，可以连选连任。秘书长是中心的法定代表人。调解员小组和仲裁员小组成员的服务期限为6年，可以连任。中心备有“调解员名册”和“仲裁员名册”，供投资争端当事人选择。三、中心的管辖权中心的管辖权具有排他的效力，即一旦当事人同意在中心仲裁，有关争端不再属于作为争端一方的缔约国国内法管辖的范围，而属于中心的专属管辖。这表明，双方实际上可以不用尽当地救济即在书面同意的基础上将争端提交仲裁。例外情况是，依公约第26条的规定，缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法救济，作为其同意依公约交付仲裁的一个条件。其次，中心的管辖排斥投资者本国的外交保护。依公约第27条1款的规定，缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。提交中心仲裁的投资争端必须符合公约规定的下列条件：（1）对争端主体的要求：争议当事人一方必须是缔约国政府（东道国）或者其公共机构或实体，另一方是缔约国国民（外国投资者），包括自然人、法人及其他经济实体。根据公约规定，如果该国民是自然人，那么，其必须在双方同意将争端交付中心之日以及将其请求在ICSID登记之日，具有该另一缔约国的国籍，但是，如果该自然人同时还具有作为争端当事方的缔约国的国籍，则有关争端不能受到中心的管辖。即中心排除了对涉及自然人的双重国籍案件的管辖，自然人要想其投资争端受到中心的管辖，就必须放弃或者不能持有争端当事国的国籍。如果双方同意，也受理具有缔约国国籍，但直接受另一缔约国利益控制的法律实体与东道国之间的争端。（2）争端性质：中心的管辖权适用于一缔约国和另一缔约国国民之间“直接因投资而产生的任何法律争端”。关于何谓“投资”和“法律争端”，公约本身并没有规定。依世界银行董事会《关于解决国家与他国国民间投资争端公约的报告》的解释，何为“投资”可以由争端当事方自主决定，公约没有必要进行解释或界定。关于“法律争端”，董事会报告则认为，“争端必须是关于法律权利或义务的存在或其范围，或是关于因违反法律义务而实行赔偿的性质或限度的”。（3）主观要求：依公约的规定，中心仅对争端双方书面同意提交给ICSID裁决的争端有管辖权。因此，双方书面同意就成为ICSID受理争端的主观要求。对于同意的形式，公约没规定。但实践中书面形式的种类主要有：东道国与外国投资者之间协议中的ICSID仲裁条款；争端当事方在争端发生之后达成专门的仲裁协议；东道国的投资立法中规定同意将其与外国投资者之间的争端提交ICSID管辖，争端发生后，外国投资者以书面形式表示接受；投资保护协定中的“ICSID仲裁条款”；区域性投资协定中的ICSID机制。批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交中心调解或仲裁的义务。根据公约规定，争端当事双方表示同意后，不得单方面撤销其同意。四、ICSID仲裁适用的实体法律（一）当事人意思自治原则（二）辅助和补充原则（三）禁止拒绝裁判原则（四）公平正义原则五、ICSID的仲裁（一）仲裁程序仲裁程序包括提起请求，组成仲裁庭，仲裁裁决。（二）仲裁规则仲裁程序和有关事项，受行政理事会通过的《调解程序规则》和《仲裁程序规则》支配。不过，除规则中重申的强行规则外，当事方可以约定适用其它规则。国际投资争议案例分析假日旅馆公司诉摩洛哥案1966年，摩洛哥政府邀请西方石油公司联系美国的旅馆业集团帮助发展本国的旅游业。1966年12月15日，摩洛哥政府与假日旅馆责任有限公司、西方石油公司的一个无名称的子公司签订了一个基本协议。根据该协议，假日旅馆公司将在拉贝特、马瑞开斯、费斯和塔尔齐等地建造四座旅馆。这些旅馆归假日旅馆公司在当地的子公司所以。摩洛哥一方则提供建筑资金贷款、帮助取得建筑场地、给予外汇转移的便利和免交关税及其他征税利益的待遇。协议规定，一旦发生争议，则提交ＩＣＳＩＤ仲裁。建成两座旅馆后，另外两座的主体工程也已经完成，但该投资项目陷入了困境，尤其在财政方面遇到困难。假日旅馆公司集团威胁要从该项目中撤出，而摩洛哥政府则停止了贷款，并拒绝提供外汇及其他一些重要的行政授权。随后，假日旅馆公司集团无力支付当地的供货者的贷款，不得不停止营建活动。于是假日旅馆集团提起ＩＣＳＩＤ仲裁程序。该案由美国西方石油公司和另一家美国假日公司的瑞士子公司假日旅馆有限责任公司共同提起。这两家公司在他们的请求中，声称他们以自己的名义并代表其他一些公司（包括假日旅馆公司及）其四个摩洛哥子公司和一个西方石油公司的美国子公司－－摩洛哥西方旅馆公司）要求参加参加仲裁。该案是中心登记的第一个请求ＩＣＳＩＤ仲裁的案件。问题：1、提交ＩＣＳＩＤ管辖（包括调解或仲裁）的条件是什么？2、ＩＣＳＩＤ对该案是否具有管辖权？