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关于工伤行政确认案件审理情况的几点认识一、2008-2009年度全市工伤行政确认案件审理情况1、案件数量及裁判结果年度数量裁判结果维持撤销撤诉驳回起诉其他200832211822009704471812010644061532、行政机关败诉原因分析2008年以来，临沂市各县区法院一审判决撤销劳动行政主管部门具体行政行为案件14件，行政机关败诉情况主要集中在程序和实体两方面，即程序严重违法和认定事实的主要证据不足等。具体表现为：1、未立案受理即进行工伤调查取证、未依法定的期限作出工伤认定、未依法送达限期举证通知书和工伤认定书等违反法定的认定程序；2、对是否存在劳动关系、是否符合工伤认定情形、是否存在工伤排除情形等主要事实认定不清。究其原因，反映了行政机关依法行政意识不强、程序意识淡薄、责任心有待提高等。二、审理工伤行政确认案件过程中遇到的典型疑难问题分析（一）起诉与受理——关于复议前置的问题劳动部门作出的关于工伤认定的行政行为一般有四种情况:一是既不受理，也不答复；二是受理后超过60日未作认定；三是作出不予受理的通知；四是作出是否是工伤的认定决定。根据《工伤保险条例》的规定，只有第四种情形才需要复议前置，前三种情形则可以直接向法院起诉。根据劳社厅函（2004）123号《劳动和社会保障部办公厅关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》的精神，当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。最高人民法院行政审判庭《关于如何适用〈工伤保险条例〉第五十三条有关问题的答复》（［2005］行他字第19号）亦作了类似的规定。因此，人民法院在受理工伤认定行政案件时，应当注意区分不同的情形，判断复议程序是否是受理的前置程序。（二）当事人的确定1、原告的确定职工作为原告起诉的，若职工尚未死亡的，以职工作为原告，职工已经死亡的，以直系亲属作为原告。用人单位作为原告起诉的，若用人单位是个体工商户的，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第九条的规定，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。2、被告的确定一般以工伤认定机构为被告。《工伤保险条例》第十七条规定，作出工伤认定主体的机构是统筹地区劳动保障行政部门。在设区的市中，由于工伤保险是由市级统筹，因此实践中对“统筹地区劳动保障部门”如何理解出现了争议，一种意见认为仅能由市级劳动保障部门作出认定，另一种意见则认为县、区级劳动保障部门也可。由于工伤认定案件数量较大，若只能由市级劳动保障部门受理，将使其不堪重负，也使得市级劳动保障部门所在地的基层法院案件受理量激增，不利于司法资源的合理分配。因此，对于县、区级劳动保障行政部门作出的工伤认定，不宜以主体不适格为由予以撤销。3、第三人的确定职工或其直系亲属起诉的，一般列用人单位为第三人；用人单位起诉的，一般列职工为第三人，在没有工亡的情况下,不宜将劳动者的其他亲属列为第三人。（三）审理与裁判1、举证责任的分配问题在工伤认定过程中，负主要举证责任的是用人单位，但劳动者也不是完全免除举证责任。《工伤保险条例》第十八条规定了劳动者的举证责任，即劳动者应当提供符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定认定条件的初步证据，包括：（1）证明与用人单位之间存在劳动关系；（2）存在事故伤亡事实，包括事故发生时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况；（3）伤害部位等。与此同时，《工伤保险条例》第十九条第二款还规定了用人单位的举证责任，即用人单位认为不是工伤的，应当由用人单位举证，提供证据证明职工受伤的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情况，不应当认定为工伤；同时还规定了用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论。劳动保障行政部门在工伤认定时应当审查劳动者提供的证据材料，根据《工伤保险条例》确定的证据规则对是否构成工伤进行举证责任分配，并根据需要对事实进行调查核实，最后在对双方提供的证据和调查的情况进行综合分析的基础上认定事实，最后依法作出工伤认定。由于工伤认定是一种行政确认行为，而工伤事故是不能还原的，因此行政机关主要依据是劳动者、用人单位提供的证据和劳动和社会保障部门根据审核需要调查核实的有关材料来作出认定结论。因此在工伤认定行政诉讼案件中，法院不能片面遵循被告负举证责任的原则，而应当将审查的重点放在行政机关是否作必要的调查核实，按照证据规则来分配举证责任，是否依据证据规则来作出认定结论，认定的程序是否合法等方面。但是，对于其他方面的反证，行政机关应当在调查过程中予以考虑，并且在最终的认定决定中有所体现。若有证据证明行政机关确实明显忽略了相关证据的，法院可以考虑撤销。实践中，由于个别行政机关执法程序上的不完善，在调查过程中行政机关要求用人单位举证时，没有采用书面形式告知用人单位不举证的法律后果，违反了程序正当性原则，导致用人单位没有及时举证，行政机关根据劳动者提供的证据认定为工伤，用人单位不服，引发行政诉讼案件。由于用人单位是否举证直接关系到工伤能否成立。在此情况下，本着实质解决争议的原则，如果诉讼中法院能查清不存在排除工伤的事实，为使工伤者能及时获得救济，可判决维持认定为工伤的决定；如果可能存在排除工伤情形的，则以程序违法为由撤销工伤认定结论，责令行政机关限期重新作出。对于这种情况，法院在结案时，以司法建议的方式，督促行政机关在调查核实时，应当依法履行书面告知用人单位限期举证的职责。2、劳动关系的认定问题双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系，是劳动者能够享受工伤待遇的前提条件。实践中，不少工伤争议的争议焦点就集中在双方当事人是否存在劳动关系这一问题上。尤其在我国目前劳动力市场尚不完善，劳动合同制度没有全面建立，劳动者尚处于弱势的背景下，劳动关系的争议往往成为许多工伤认定行政案件争议的焦点。（1）劳动关系的确定标准。首先，订立书面劳动合同的，一般视为具有劳动关系。其次，没有订立书面合同的，根据劳动法、劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》以及相关的劳动法理论，同时具备以下三个标准的，可以认为事实劳动关系已经成立：a、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格（主体合法标准）；b、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动（控制标准）；c、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分（组成标准）。法院在审理工伤认定行政案件的过程中，判断事实劳动关系是否成立时，可以参考下列凭证：一是工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；二是用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；三是劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；四是考勤记录；五是其他劳动者的证言，等等。3、劳动关系的确认是否要以仲裁和诉讼为必须，行政机关是否可以直接认定劳动关系。认定劳动关系是工伤认定中劳动保障部门的职责，行政机关在收到工伤者的工伤认定申请后，不能以申请人没有提供存在劳动关系的充分证据为由，让申请人补正材料，暂不予立案受理，其实这是一种变相的行政不作为。根据最高法院的司法解释，劳动保障部门在申请人提供初步证据的情况下，应当立案受理，受理后根据具体情况再决定是否中止工伤认定程序，先行进行劳动关系确认仲裁和诉讼。对于劳动关系事实清楚的，应当依职权直接认定存在劳动关系，对是否属工伤作出认定。4、“上下班途中”的把握。(1)职工有两个以上住处的及劳动者未实际居住企业安排的宿舍，自行在外居住的，怎样认定路线？因为企业提供宿舍并不意味着劳动者失去自行在外居住的权利，一般应当从有利于劳动者情形作出认定。若职工有两个以上住处的，其事发当日出发的住处或返回的住处与工作地点之间的路线都属于上下班路线。如果劳动者能证明其实际在外居住，而且是经常居住地的，应当认定为上下班路线。（2）上班途中顺路吃早餐送小孩上学等，下班途中顺路买菜、接小孩放学等为维持日常生活所必须的“附属行为”，这些行为虽然与上下班的目的没有直接联系，但属于职工惯例性短暂停留，合乎情理，为维持日常生活所必须，并没有足以中断或改变其上下班的目的，仍应认定为“上下班途中”。但是如果在中途去了其他地点办理其他事务，而该事务与其工作或回家没有必然联系，且该事务也不是维持基本生活所必需，则该过程不应认定为“上下班途中”。（3）职工提前上班、推迟下班以及迟到和早退，只要在正常合理的时间范围内就应予认定。如果提前上班或推迟下班并非出于工作，而是出于其他个人事务，则不予认定。未经批准迟到或早退的不宜认定。5、上下班途中发生交通事故致劳动者伤亡的，劳动者存在无证驾驶、驾驶未检验车辆等交通违章行为，对是否应认定工伤的，存在争议。结合我省实际，在我市两级法院的审判实践中，我们认为，交通违章行为属于《治安管理处罚条例》的调整范围，而《道路交通安全法》施行后，该类行为纳入《道路交通安全法》调整，特别是《治安管理处罚法》施行后，《治安管理处罚条例》即行废止，也没有把该类行为纳入调整范围，因此该类行为不属于违反治安管理的行为，不应适用《工伤保险条例》第十六条的规定不认定为工伤。三、《工伤保险条例》修改后带来的新问题及解决问题的思路1.如何理解“未完成工伤认定”。我们认为，新条例实施前工伤认定申请已经受理但尚未作出工伤认定决定的，以及已经受到事故伤害但未提出工伤认定申请的，应属于“未完成工伤认定”的情形。对于劳动保障部门已经作出工伤认定决定，但又涉及复议或诉讼的，不属于“未完成工伤认定”的情形。如果经复议或诉讼，撤销了原工伤认定决定，劳动保障部门应按修改前的条例重新作出认定。2.原条例属于工伤范围而新条例不属于工伤范围及原条例不属于工伤范围而新条例属于工伤范围的情形下的法律适用。为体现保护处于弱势地位的劳动者的劳动立法本意，根据有利于职工利益的原则，倾向认为前者应适用原条例，后者按新条例执行。3、新条例实施后，取消了复议前置程序，更有利于劳动者尽快获得赔偿，但势必会增加法院行政审判的工作量。四、做好工伤行政案件审理，增强审判效果的意见和建议1、加大新《条例》宣传力度。一是引导用人单位正确对待该类案件，使其认识到“走程序、拖时间”只是暂时的，时间拖长了，工伤待遇即劳动者平均工资逐年上升，赔偿总数相应增多；二是引导劳动者树立正确的维权理念，对劳动关系尚不明确的，先要通过劳动仲裁程序来确定，对根本不存在劳动关系的，劳动者也不要抱有侥幸心理盲目诉讼，这样不仅浪费国家司法资源，也会浪费自己精力。2、为使工伤者缩短获得赔偿的周期，在审理过程中，应着力加大协调力度，促进和解结案，切实保障职工的利益。3、工伤认定部门应完善受理及送达手续，特别注意要向用人单位依法送达限期举证通知书，保障工伤者和用人单位的程序权利。4、严格把握“用人单位否认工伤的，由用人单位承担举证责任”这一原则，要强化用人单位在行政程序中的举证责任。在工伤认定行政程序中，如果用人单位收到限期举证通知书后，未能提供充分证据否认工伤事实，劳动保障部门作出属于工伤的认定决定后，用人单位起诉，对用人单位在诉讼过程中提供的证据，除非存在正当理由，应以不予以采信为原则，作出维持工伤认定结论的判决。5、法院应加强与劳动和社会保障部门的沟通互动，通过定期召开联席会，通报法院审理的工伤行政认定案件的结案信息，适时就共性问题提出司法建议，以提高工伤行政认定水平和从源头上减少诉讼到法院的工伤行政案件为目的。