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1第一讲何为法律法理学这门课还是比较难的，我在给大家上课的时候也是忐忑不安的，害怕自己给大家讲的太浅或者说讲的太一般，我们这个课在理论上有64个课时，每周上两次课，每次课是两节课的时间，所以这个课时量跟你们学的其他的专业课相比较还是比较大的。其实这个课程呢是不适合采用教科书的，当然不用教科书有好处也有弊端，好处在什么地方呢？我们知道我们现在的学习已经不在是仅仅应付考试而学习的，最终来讲是我们要通过学习来掌握法律，对法律问题的思考，提高我们解决问题分析问题的能力，但是不好在什么地方呢？将来你们要去考统一司法考试的时候，你可能得重新去准备，不过反正到时候要考统一司法考试你也还是得去准备的，因为目前各个学校所教的法理都是不一样的，现在每个学校都试图把自己学校的法理提升下，那么在统一司法考试中事实上很所都是教条，而我们学法律最重要就是要注意就是说在法学里面很多问题其实是没有结论的，而统一司法考试是说所有的问题都是有结论的，法律问题有一个合乎情理的问题，但是没有绝对意义上的对错的问题。你好比你说我杀了人，判无期可以，难道判死缓就不行了吗？在假如我贪污了，判我十年是对了，但是判九年呢？就错了吗？该对我进行罚款，罚一百就对了，罚九十就错了吗？法律其实本身就不是那么精确的，只不过是许多法学家要未造成很精确。为什么呢？很简单就是要骗人，要欺骗很多的普通的善良的老百姓，不然怎么去收费呢？我们在学习法学的时候既要热爱他，又要嘲笑他，你们做事情的时候一定要认真，但是也要及时的反过来思考下这个东西真的是这么一回事吗？（领导让职员加班连续加工2天，并且加班时间过长，职工之后反抗结果被算成旷工外加扣奖金），我们看下我们劳动合同法上的一些规定。你们在学习的过程中要学会去培养这样的一种能力，那么就可以达到深入浅出，那么对自身也算是一种提高。帕斯卡尔，是十五世纪、十六世纪著名的哲学家，同时他也是一个天主教徒，还是著名的数学家，是最早对统计概率的研究者，他论证信仰上帝的一种论证方式就是用概率理论来说的，就是说一个人不信上帝有什么好处，不信上帝有什么坏处，就是说上帝万一存在呢，那我们不信那不是自然要倒霉了么，因此为了保险起见还是要去相信上帝的。他讲的就是敢嘲笑哲学者方为真哲学家，那么对待学术也是要如此，尤其是法理。法理不是关系具体的法条怎么适用的，关系到这些法条这些法律制度这些规则这些原则这些概念，是怎么发生的，他们背后到底起着什么作用，整体的法律起什么作用。因此最重要的是通过学法理，去培养自己一种理论思考的能力，并不仅仅是逻辑思考的问题，对问题总体的把握，对政治的把握，对经济、对社会的把握，注意并不是说你们一定要去学政治学、经济学、社会学或者说是学2其他的学科，而是指你有基本的把你平常生活当中获得的关于政治、经济、文化等等各方面的东西都可以把他们变成你法学家思考的一个精神，因为法律固然是社会当中一个重要的制度之一，最重要的机制之一，但他一定是在一个社会的政治、经济、文化等各个方面的共同协调下去起作用的，因此千万不能把法律看作是绝对的，不能把法律至上看成是老师至上，或者是法学家至上，变成了这个法律人至上，这个就错了，你需要对自己的学业自己的工作自己的学术有一种最高的关切，但是在思考整个中国问题的时候却不是把他放在第一位的，而是用你的立场你的知识为这个社会的利益，社会的福利，而不是说因为我喜欢这个学科，我在学这个学科，那么这样以来就跟地方保护主义没什么区别了，大家想想看是不是这样。地方保护主义就是说我这个地方是最重要的，因此其他地方都是不重要的，所以要对这个地方进行保护，所以大家一定要在学习法律的过程当中获得一个对自己本学科自己能力，对自己本学科的借鉴性要有适度的理解。如果说法学这个制度化，任何制度职能解决一些问题，法学、法理学职能解决一些问题，整个法学也职能解决社会当中的一部分问题，我们在学习的过程中一定要从情理上去理解对方。所以这是为什么我们讲法理学他是不适合用教材的原因。那么有没有什么推荐的书呢？大家有空的时候可以去看看这方面的一些闲书。那么现在在整个法理学的大框架下如果不按照他的要求去讲，那自然也是贻害我们同学的，人家都在考研、考司考，你上课没教材我听着也蛮有意思的，结果到了考试的时候发现原来并不是那么回事，那不是出问题了么。那么其中我们要做一次作业，作为考核平时成绩的依据。第一讲：何为法律我们讲研究对象，研究方法。那么这个研究对象其实就是唬弄大家的，什么是研究对象？就是研究法律？什么是法律？那么这个就说不清楚了，所以我们今天就先来看什么是法律。这个问题可能大家都非常清楚。但是我们现在从法理学的角度来讨论他，一般大家对于法律的定义，可能从第一个学期开始，就知道法律是由国家强制力保证的，上升为国家意志的统治阶级的意志。事实上很多的教科书都是这么写的，这是一个学术的哲学意义上的概念或者定义，主要有几个部分统治阶级的命令、统治阶级意志的体现，但是我们等下要来解释什么是统治阶级，但是法律是以国家意志表现的，就是说他虽然是统治阶级的意志但是往往是一个国家的命令，一个国家的法律，不是阶级的法律，不是一个占主导地位的群体观点，即使这个主导群体的观点获得了胜利但是他也必须经过立法的方式变成国家的意志，并且法律还是以国家的强制力作为最后的支撑的，并不是说所有的法律都是靠暴力来支撑的，但是他一定要靠暴力作为最后的支撑，所以有的时候大家学完法律以后都是以为是论证，论证的确可3以说服一部分人，在一些问题当中说服一些人，但是论证不能说服多有的人。如果我想杀人，你光是给我论证的话，我不可能停止杀人。你只有把我抓起来，用暴力了吧，然后把我关起来或者枪毙了，我才能不去做这个事情，因此我们在学法律的时候，特别是在现在这个社会越来越强调文明执法，到最后忘记了法律实际上是以暴力作为最后的支撑的，只不过他往往不以暴力出现，表现出了文明、启蒙等等，但是最终一定是以暴力作为支撑的，没有这个暴力作为支撑实际上是不行的，并不是说法院给你一个判决就可以了，法院的这个判决必须有人去执行，我们知道法院里面有个执行局，执行局的地位要比一般的庭的位置要高一些的，这是为什么？其实我们可以看这个往往是我们在学完法律以后容易忘记的，因为觉得都已经是学术了，以为和数学一样的，其实是不一样的，这是在哲学意味上对法律的定义。我觉得这是不好用的，我们在做任何事情的时候除了要有一个哲学定义之外，我们还会试图去找一个操作的定义。操作定义是什么呢？就是从经验层面比较好去把握的，比方说我们刚才讲到的什么叫国家意志？什么叫统治阶级？这个都不太好定义，那么操作定义是什么呢？简单的说就是由国家权力机关制订的，由法院适用的，司法机关实际执行的规则或者社会规范，这个我们就比较容易明白。我们知道什么是国家权力机关，或者说国家立法机关，我们的人大是最高权力机关，不光是立法机关，我们不要用西方的这样的一种概念来套。在西方国会是立法机关，但是国会不是权力机关，中国的人大是权力机关，至少在我们的宪法中是这样写的，在实践中我们也是努力这么去做，权力机关制订法院适用，执法机关和行政机关实际遵循的，或者说是应当实际遵循或者执行的这些规则或者社会规范。在这个定义里面还是要继续来细分下，也就是说使我们更能够在经验层面上去把握，所以我们强调我们的法学理论不要走到哲学领域去，哲学这个东西太玄，有的时候我们很难去把握，一定要在经验层面上去理解他，所以我们这个课不仅仅是教学大家怎么去了解法律，而且要教大家怎么去思考，怎么去研究问题。那么这个操作定义还可以细分下，一个就是狭义的立法机关，根据权限和程序制订的，那就是全国人大，制订于颁布的以文字或者其他符号表现的，一般性的行为规则。那为什么要用文字或者其他符号，大家注意有很多时候并不一定是用文字形式表现的，我们看那个交通警示牌，就像不能停车画一个叉，其实那就是法律，告知作为一个规则。比如有一个禁止吸烟的符号，并不是说一定是直接写上禁止吸烟，他可以以各种符号表示出来，但是他的一般性的行为规制，兼容，普遍性的，不是针对特定的行为特定的事件做出来的规制。但是这一点实际上也开始受到挑战，因为按照一般传统的法制原则，立法机关是不能够针对个别人个别事件制定法律的，因为这样制订出来的法律很容易被滥用，但是事实上我们现在越来越多这样的法律，每个国家都有这样特定的法律。比方说四万亿的投资4的问题，比方说奥巴马的七千乙美元的救世计划，这些都是法律，都是要送到国会去的，但是他们都是针对特定的事件的。在比方说我们国家关于申办奥运会实际上是制定了很多的法律针对奥运会，成立了专门的机构、人员。关于世博会，汶川地震实际上也是制订了很多的规则，所以这个传统的定义实际上在我们今天都在受到挑战，但是我们现在还没到针对一个特定的人去制订一个规则，但是是不是可以针对一个比较大的时间而且持续的时间又比较长能不能制订一个法律呢？所以这就变成了一个问题，但是一般来讲还是强调是一般性的规则不能针对特定的人特定的事制订规则，尤其不能制订惩罚性的规则。那么谁是立法机关呢？那么这又是一个问题。立法机关分为全国人大、地方各级人大、较大的市、省级人大等等来制订法律或者法规，这是纯粹是立法机关的，还有就是包括其他有权力的机关，按照他的权限来程序来制订的一些规定，那么我们可以看到国务院、国务院各部委，证监会、保监会等等，各级市人民政府都是可以制订一些规定，这就挑战了我们一直，可能今天大家都理所当然的三权分立的观点，实际上现在的立法是一个普遍性的东西，并不是立法机关。世界各国都是，奥巴马要发布一个什么东西，他就是行政命令，他就是法律。美国要同中国签订八一七公报或者是中美联合公报，联合申明，他也是法律并且是有约束力的，这是总统的外交权的体现。因此实际上讲什么是法律的时候现在严格说来是立法机关，我们现在还把他们分成法律、行政法规、地方规章等等，其实在真正实践生活当中去看的时候，比方说我们要去当律师或者是做法官，在适用法律的时候我们都是要去注意的，都必须要这个问题弄清楚，有的人说这个东西没什么弄清楚但是有一个法律位阶，什么宪法高于法律，法律高于行政规章，行政规章又高于地方政府的地方规章，这仅仅是一个简单的公式，一般原则是如此但是在实际分析的时候从来都不是如此，在实际当中并不是说宪法当中的东西总是比刑法里面的要强，比方说宪法里面讲五讲四美三热爱，他一定比刑法里面的过失罪更强有力吗？我看从来没有人因为没有五讲四美三热爱，你骂人了就把你抓了，不是这样子的，所以大家在思考问题的时候，你好像都挺懂的，但是运用到实际生活当中要不断用实践生活，日常生活中的东西去应证你在法律教科书上学到的东西，这样才能培养你们的批判能力，但是这里的批判能力不是说向愤青那样子的，愤青不是一种批判而是只要你说好我就说不好，只要你说不好我就觉得好，不管你觉得周杰伦怎么好怎么不好，反正我都喜欢。只要是赵本山和大冬红的，我就觉得赵本山很差，只要赵本山很差的时候我都觉得山寨版的什么都好，那就叫愤青。真正的批判是任何时候都是拿生活当中的事件同别人告诉我的，教科书上讲的，主流上大家都赞同的来做一个验证，把他推翻或者肯定，主要是要思考为什么是这样的，他的边界或者他的道理是怎么样的，或者说原来那个结论是不是应当要进行修改，要怎么去修改，其实在这5个过程当中就是培养一种自己的知识而不是书本的知识，每一个人在生活当中所学到的知识都是过去的知识，不是属于你们未来的知识，因此你们还是要去注意这方面的。其他由权力机关制订的在他权限内制订的规制，我们将行政机关和地方的人大。在英美法当中还存在法官造法这样的现象，在英美法当中绝大部分法律都是法官创造的，至于像英美法的刑法、侵权、合同、不动产、代理等等主要的法律，都是法官在实践当中创造的，包括美国的宪法，看起来有一个宪法文本，但是真正的宪法实际使用的宪法是美国法官创造的，因为他都是通过解释不断的用文字作解释，比方说一个人，那么这个家伙到底是不是人，是不是法律定义上的人，法官通过慢慢的解释，从刚开始的不承认因为他长的不像这个白人所以不能把他算作是人，后来人的概念扩大了我们慢慢把他纳入进来，黑人也就成了